İsviçre ceza yargılaması hukuku içinde avukatın yeri

Ali Çivi
Avukat, İsviçre

1. Savunma gereksinimi

Savunma, sanığın kendisine yöneltilmiş suçlamalardan kurtulmasını sağlamaya yönelik faaliyetleri içerir. Tüm iyi niyetine karşın soruşturma ve iddia makamlarından sanığın lehine olabilecek durumları belirlemesi ve ortaya çıkarması beklenemez. Soruşturma içinde sanık, doğal ki karşı taraf olarak gördüğü soruşturma yargıcı ya da savcıya oranla, kendisi için özel olarak görevlendirilmiş birine güvenmek ister. Ceza soruşturmasında psikolojik olarak kendini baskı altında hisseden sanık, genellikle haklarını ve olanaklarını kullanabilecek durumda değildir. Hukuksal olarak eğitimli ve deneyimli soruşturma görevlileri karşısında sanığın korunması, bu konuda eğitimli bir hukukçu, avukat tarafından sağlanabilir.

Bağımsız bir savunma, ceza soruşturmasının aydınlatma yükümlülüğü içinde kamu yararını oluşturur ve sanığa hem hukuki hem de insani yardım sağlar. Sanığın “fair” bir muameleye tabi olması, kamuoyunun hukuka olan güvenini güçlendirir. Mahkemelerin iddia ve savunma arasındaki “pro ve kontra” ile karar vermesi, kararlara olan inandırıcılığı artırır.1 

Tüm bu sebeplerle Avrupa İnsan hakları Konvensiyonu’nun (AİHK) 6. maddesinde sanığın isteği uyarınca bir avukatının olması, onunla görüşebilmesi ve suçlamalara karşı kendini savunması olanakları öngörülmüştür. Ancak sanığın kendi isteği uyarınca avukat seçme hakkı sınırsız değildir. Önemli sebeplerle mahkeme bu isteği dikkate almayabilir. Örneğin İsviçre dışında faaliyet gösteren bir yabancı avukatın vekil olarak istenmesi durumunda,  kantonal ve federal hukukla ilgili bilgisinin sınırlı olması, yerel usul hukukunu bilmemesi2 ve bu yüzden sanık için etkili bir savunma yapamayacak olması nedenleriyle mahkeme bu talebi reddedebilir.3 

İsviçre’deki ceza yargılaması usulü yasalarına göre sanığın her zaman bir avukat tutma olanağı mevcuttur. Sanığın bundan yararlanabilmesi için kendisine bu hakkı öncelikle bildirilmelidir.4

2. Savunma türleri

A) İhtiyari ve zorunlu savunma

Ceza yargılaması içinde esas olarak avukatın bulunması yasal bir zorunluluk değildir. Bir avukat bulundurup bulundurmamak sanığın isteğine bırakılmıştır. Yani ihtiyaridir.

Ancak, bazı davalarda sanığın avukatla temsil edilmesi yasanın öngördüğü bir zorunluluktur. Yetkili mahkeme ya da öngörülen cezanın yüksek olduğu ağır ceza davalarında savcıya karşı dengeyi oluşturmak5 ve bu sayede sanığın savunmasını doğru yapmasını sağlamak ya da uzun süreli özgürlüğü kısıtlayıcı cezalarda veya tedbirlerde6 avukat bulundurulması yasal bir zorunluluktur. Sanığın kişiliğine bağlı sebeplerle de bazen kendisine avukat atanması yasal bir zorunluluk olabilir. Örneğin yaşının çok genç olması ya da ruhsal durumu nedeniyle çıkarlarını korumakta dikkatli olamayacağı durumlarda7 sanığın avukatla temsili yine zorunludur.

Avukatın ceza yargılamasını doğrudan ilgilendirmesi nedeniyle, bazı hallerde sanığın iradesine rağmen kendine avukat atanabilir.8 Bu tür zorunlu hallerde avukat atanmaması ya da geç atanması, avukatın yokluğunda yapılmış yargılamanın tamamıyla geçersizliği sonucu doğurabilir.9 

B) Özel ve resmi savunma

Özel savunmada sanık, avukatı kendisi seçer ve ücretini kendi öder. Resmi savunmada ise avukat; devlet, soruşturma hakimi ya da mahkeme başkanı tarafından atanır ve ücreti devlet tarafından ödenir. Avukatla müvekkili arasındaki güven ilişkisi savunmanın ön koşulunu oluşturduğundan, avukat seçiminde sanığın tercihi olanaklar dahilinde dikkate alınır. Bir kez yapılan tercihten prensip olarak geri dönülemez. Resmi avukatın değiştirilmesi özel gerekçelere bağlıdır.

AİHK’nun 6/3c maddesinde avukat ücretini ödeme gücü olmayan sanığın avukat tutma hakkı düzenlenmiştir. İsviçre Federal Anayasası’nın 29/3 maddesi uyarınca, ekonomik olarak muhtaç durumdaki her sanığın resmi avukat talep etme hakkı vardır. Bu hak soruşturma safhasından başlayıp, duruşmalar ve kararın verildiği ana kadar ki tüm yargılama sürecini kapsar. Gerek Federal Anayasa’da gerekse AİHK’nunda öngörülen avukat talep hakkı etkin ve fiili olarak kullanılabilmelidir. Sadece bir avukatın atanmış olması yetmez; avukatın müvekkili için çalışabilir olması da gerekir.  Avukat sanığın hak ve çıkarlarını efektif ve geniş anlamda koruyabilmelidir. Her ne kadar sanığın yüksek ücretli bir resmi avukat talebi olamazsa da, alanına hakim, angaje ve kendi çıkarlarını koruyabilecek bir avukat talep hakkı vardır. Bu özellikte bir savunma, atanan resmi avukat tarafından yapılmıyorsa sanık avukatının değiştirlmesini talep edebilir.

Resmi avukatın ücreti mahkemece ödenir. Avukatlık ücretinin saptanmasında avukatın dava için harcadığı mesai esas alınır. Bu durumda avukat artık sanıktan ya da yakınlarından ek bir ücret talep edemez.

3. Avukatın görevleri ve yeri

Avukat sıklıkla yargıca yardım eden10,  hukuka hizmet eden11 ya da yargının bağımsız organı12  olarak görülmüştür. Her yargılama tez ile anti-tez üzerine kurulur ve savunma, devlet tarfından oluşturulan iddia karşısında dengeyi sağlar. Mahkemeden ya da savcılıktan farklı olarak avukat tek taraflı sanığın çıkarlarını korumak ve onun beraat etmesini ya da mümkün olan en az cezayı almasını sağlamak için çalışır.

Yargılama içinde avukatın konumu bağımsız olmalıdır. Sadece bu sayede savunma etkili bir şekilde yapılabilir. Burada bağımsızlık iki anlamı ifade etmektedir: Avukatlık mesleği mahkemenin ya da gözetim kurumlarının kontrolü ve değerlendirmesinden uzaktır. Aynı şekilde avukat müvekkiline karşı da bağımsız kalmalıdır. Savunmanın tarzını kendi belirler, gerekli gördüğü başvuruları yapar ve bunları gerekçelendirir. Tüm bunların müvekkilinin isteklerine uyması gerekmez, yalnızca onun çıkarlarıyla örtüşmesi gerekir.  AİHK sanığa avukatını belli bir savunma stratejisine zorlama hakkı vermemektedir.13 

Görevi yapması ve bağımsızlığı konularında (İsviçre’de) yasalar avukata güveni esas almaktadır. Özellikle avukatın tutuklu müvekkili ile bir sınrlamaya tabi olmadan görüşebilmesi ve henüz sanığın kendisinin görmesinin mümkün olmayan dosyayı avukatın inceleme yetkisini bulunması, ona duyulan güvenin önemli işaretleridir.

Bazı özel alanlarda avukatın işlevi  ve yetkileri aşağıda sıralanmıştır:

- Avukat müvekkiline yargılama hakkında bilgi verir, özellikle kendisinin susma hakkı, (cezai sonuçları olmadan) yalan söyleyebileceği, şiddet kullanmadan hapishaneden uzaklaşabileceği14 imkanları olduğunu bildirir.

- Avukat müvekkilini, onun şiddet kullanmaksızın kendi yararına yapabilecekleri konularında teşvik ya da ona yardım edemez.

- Avukat muhtemel tanıkları araştırır, yararlı olup-olamaycaklarını saptamak için onlarla görüşebilir. Ancak avukat bu tanıklardan birini, ifadesinin alınması için sunarsa, bununla görüşmesinde her türlü etkilemeden uzak durmak zorundadır.

- Avukat sanık yakınlarına tanıklıktan kaçınma hakkı olduğunu bildirir, gerekli görürse bu haklarını kullanmalarını tavsiye eder.

- Resmi makamlarca kendisine verilmiş orjinal evrakları, yargılama süresince üçüncü şahıslara veremez.

- Avukat sanığın suçlu olduğuna inansa bile, müvekkili isterse onun beraatini talep etmek zorundadır.

4. Avukatla sanık arasındaki ilişki

Tutuksuz sanık ile avukat arasındaki yazılı ve sözlü tüm ilişkiler sınırsız olarak gerçekleşir. İkisi arasındaki yazışmalara el konulamaz, posta ve telefonları gözetlenip, dinlenemez.

Ancak sanık tutuklu ise bu ilişki daha dar alanda gerçekleşir. Etkili bir savunma için avukat ile müvekkili gözetimsiz serbestçe görüşebilmedirler.15  Bu serbestlik sadece çok önemli sebeplerin bulunması ve  orantılı olmak koşuluyla kontrol edilebilir ya da sınırlandırılabilir. Sanığın dışarıya bilgi sızdırması tehlikesinin olduğu durumlarda, sadece bu sebeple sanıkla avukat arasındaki gözetimsiz görüşmelerinin geçici olarak kaldırılması söz konusu olamaz. Böyle bir tedbir ancak avukatın sanıkla görüşmesini suistimal etme tehlikesinin varlığında alınabilir.16 Bu konudaki yasal düzenleme kantonlar arasında farklılıklar göstermektedir.

Avukat ile müvekkili arasındaki ilişkide, sanığın çok tehlikeli olması ve terörist gruplarla bağlantısının bulunması halinde özel kısıtlamalar getirilebilir.17  Ancak avukatla müvekkil arasındaki görüşmelerin gizlice dinlenmesi hiç bir şekilde mümkün değildir.

5. Avukatın kamuoyu önündeki eleştirileri

Bir ceza davası ya da kararının kamuoyu önünde hatta bir basın toplantısında avukat tarafından eleştirilmesi artık sıklıkla rastlanan bir durumdur. Bu eleştiriler ilkesel olarak yasaya aykırı değildir.18 Ancak eleştirilerin bilinçli bir şekilde gerçek dışı ya da onur kırıcı olamaması, yargıcı ya da tanıkları etkileyici şekilde yapılmaması gerekir. Adli kurumlara yönelik aşırı ve ölçüsüz bir kabalıkta yapılan saldırılar, avukatın disiplin soruşturmasına uğramasına neden olabilir.

Buna karşın yargılama içersinde yapılan eleştirilerde avukatın çok geniş bir hareket alanı vardır. Avukat eleştirilerini en sert biçimde yöneltebilir. Fakat bunlar düzeyli ve azarlama tonu içermeden yapılmalıdır.

Basel, Ağustos 2004

Dipnotlar                                                  

1 Krş. Federal Mahkeme Kararı BGE 111, 1985, Ia 84.

2 İsviçre’de tek bir federal ceza yasası olmasına karşın, her kantonun (toplam 26 kanton)  ayrı bir Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu (CMUK) vardır. Uzun zamandır üzerinde çalışılan Federal CMUK son aşamasına gelmiş bulunmaktadır ve yakın bir zaman içinde yasallaşması beklenmektedir.          

3 Krş. ROBERT HAUSER / ERHARD SCHWERI, Schweizerisches Strafprozessrecht, 5. Baskı, Basel, Genf, München 2002, s. 149.

4 Krş. BGE 124, 1998, I 189 E. 3a.

5 Örneğin Zürih Kantonu CMUK § 11 2/4, Cenere Kantonu CMUK Madde 29/3.

6 Örneğin Zürih Kantonu CMUK § 11 2/3, Bern Kantonu CMUK Madde 50/2a, ayrıca bkz. BGE 106, 1980, Ia 181.

7 Örneğin Zürih Kantonu CMUK § 11 2/1, Bern  Kantonu CMUK Madde 50/2b, Uri Kantonu CMUK Madde 54/1, Baselland Kantonu CMUK § 18.

8 Bkz. BGE 95, 1969, I 360 E. 2, ayrıca bkz. Waadt Kantonu CMUK Madde 104/2.

9 Bkz. BGE 113, 1987, Ia 221 E. 3.

10 Zürih Kantonu Av. Yasası § 8/1.

11 BGE 106, 1980, Ia 104.

12 Alman Avukatlık Yasası §1.

13 Avukatın bağımsızlığı ile ilgili olarak bkz. BGE 123, 1997, I 193.

14 Krş. HAUSER/SCHWERI, S. 156. Ayrıca şiddet kullanmadan sanığın kendi yararına yapabilecekleri için bkz. W. BOTKE, Wahrheitspflicht des Verteidigers, ZStW 90, 1984, s. 756; H. R. MÜLLER, Die Grenzen der Verteidigertätigkeit,  ZStrR 114, 1996, S. 180.

15 Bkz. BGE 105, 1979, Ia 380; BGE 111, 1985, Ia 344 E. 3a.

16 Krş. BGE 121, 1995, I 171.

17 Bkz. BGE 106, 1980, Ia 220; BGE 107, 1981, IV 27.

18 Krş. HAUSER/SCHWERI, S. 159.