Sabri Kuşkonmaz
Avukat, İstanbul Barosu

Fikir ve Sanat Eserleri Kanununda değişiklik öngören 5101 sayılı Kanun, 3.3.2004 tarihinde TBMM’de kabul edildi ve 12.3.2004 tarihinde R.G.de yayımlanarak yürürlüğe girdi. FSEK’de değişiklik yapan yeni metin, otuz maddeden oluşmaktadır. Fikri mülkiyet hukuku alanında yenilikler getiren değişiklik metninde, eser sahibi/mali-manevi hak sahibinin hak ve çıkarlarının korunması önlemleri içinde, Belediye Kanunu, Belediye Gelirleri Kanunu, Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun, Sinema, Video Müzik Eserleri Kanunu, Gümrük Kanunu, Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu, Çıkar Amaçlı Suç Örgütleri ile Mücadele Kanunu hükümleri ile bağlantı kurulmuştur. Ayrıca, CMUK, Meşhut Suçların Muhakemesi Usulü Kanunu, Amme Alacaklarının Tahsisli Usulü Hakkında Kanun hükümlerine atıflar yer almıştır.

Fikri mülkiyet hukuku alanında kimi “sert” ve radikal yenilikler içeren metin, bu haliyle umut vermekle birlikte, kimi maddelerinde de bazı aksaklıkları barındırmaktadır. Uygulama ile kamuoyunda zamanla yapılacak tartışmalarla, yeni metin konusunda derinliğine ayrıntılı bir inceleme yapılacak ve sonuçlar çıkarılacaktır. İlk bakışta saptanan özellikleriyle, değerlendirme ve eleştirileri özetle aşağıdaki gibi sıralayabiliriz. (Başlıklarda yer alan madde numaraları, değişiklik metninin numaralarıdır.)

Tespitler

Madde 1:  Bu madde ile Belediye Kanunu’nun, “Belediyelerin Vazifeleri” ni düzenleyen 15. maddesine bir ek  fıkra getirilerek, fikri mülkiyete konusuna giren ürünlerin/ eserlerin, yol meydan vb. yerlerde satışının önlenmesini de idari kolluğun görevleri arasında saymıştır. Yasada yer aldığı biçimiyle, idari kolluğun, sayılan taşıyıcı materyallerin satışına izin vermemek ve engellemek dışında,  bu fiilleri gerçekleştirenlerle ilgili işlem yapmasını da bir zorunluluk olarak fıkraya eklemek gerekirdi. Bu yönüyle, yapılan değişiklikte eksiklik bulunmaktadır.

Belediye Kanununun 15. maddesine, (-11. bendine eklenen cümleden sonra-) satış yapanlar hakkında yasal takibat yolunu açmak için, aşağıdaki cümlenin eklenmesi gerekmektedir:

“... vermemek ve engellemek. Bu biçimde satış yapanlar hakkında zabıtaca tutanak tutularak, haklarında yasal takibat açılması için 81. madde uyarınca Cumhuriyet Savcılığına hazırlanan dosyayı intikal ettirmek”.

Bu ek olmaksızın, hükmün etkin uygulama olanağı olmayacak, yasanın konma amacı da gerçekleşmeyecektir.

Madde 3: Belediye Gelirler Kanununda da yukarıdaki fıkraya benzer bir ekleme yapılmıştır. Taşıyıcı materyallerin, sayılan yerlerde satılmasına izin verilmeyeceği bir kez daha hüküm altına alınmıştır. Yukarıdaki öneri doğrultusunda, eklenen bu cümleye, bu madde sonunda da yollama yapılmaması, yine hükmün etkili olması, sonuç doğurması bakımından önemlidir;

“...satışına izin verilmez. Satış yapanlar hakkında 15. madenin 11. bendi hükümleri uygulanır; satış yapanlar hakkında düzenlenen tutana ve oluşturulan dosya yasal takibat için ilgili Cumhuriyet Savcılığına sevk edilir” 

Madde 5:  3984 Sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınlarına İlişkin Kanunun yayın ilkelerini düzenleyen 4. maddesinde bir bent değişikliğine gidilmiştir. Anılan maddenin ikinci fıkrasının (o) bendinde, tekzip ve cevap hakkına saygılı davranma ilkesi düzenlenmişken; değişiklikle, FSEK ile tanınan hakların ihlal edilmemesi bir yayın ilkesi olarak maddeye eklenmiştir. Eser sahibi haklarının korunmasının bir yayın ilkesi olarak düzenlenmesi olumlu bir tutumdur.

Madde 6: 3984 sayılı Yasanın 37. maddesi başlığıyla birlikte değiştirilerek, genişletilmiştir. Genişletilmenin yanı sıra, aynı yasanın 33. maddesine yapılan yollama ile, bu maddede yer alan yaptırımların uygulanması hükmü getirilmiştir. 37. maddenin başlığı  değişiklik öncesi “telif hakları” iken, değişiklikte, “Radyo-Televizyon Kuruluşlarınca Yayınlanan ve/veya İletilen Eser, İcra, Fonogram ve Yapımların Kullanımına İlişkin Esaslar” olarak metinde yer almıştır. Kulanım esaslarına uymama halinde de, aynı yasanın 33. maddesinde yer alan yaptırımların uygulanması açıklığa kavuşturulmuş, eser sahibi lehine genişletilmeye gidilmiştir. 33. madde ünlü ve “sabıkalı” bir maddedir. Belirtilen yaptırımlar da; uyarı, kapatma ve izin iptalidir. Görüldüğü gibi, oldukça sert ve radikal bir düzenlemeye gidilmiştir. Ancak, bu madde uygulamasında, anti-demokratiklik itirazları dikkate alınmalı, deyim yerindeyse “kantarın topuzu kaçırılmamalıdır”.

Madde 7: 3257 Sayılı Sinema, Video ve Müzik Eserleri Kanununda yer alan “sansür” işlevli Denetleme Kurulu oluşturulmasına ilişkin hükümde, kısmi bir demokratikleşmeye gidilmiştir. Bir demokrasi tablosu oluşturma çabası olarak, AB uyum süreci doğrultusunda hazırlanan uyum yasalarına paralel bir düzenleme ile, -son dönemde başka bazı alanlarda olduğu gibi- bu kuruldaki MGK etkisi sona erdirilmek istenmiş ve MGK Genel Sekreterliğinden üye alınmasından vazgeçilmiştir.

Madde 8: 3257 sayılı Yasanın 12. maddesinde yer alan idari para cezalarının kaldırılıp, maddenin tamamen değiştirilmesi ve FSEK 81. maddede yer alan cezaların uygulamaya konulması son derece yerinde bir iradedir. Bu değişiklik, Yargıtay’ın bize göre hatalı uygulamalarının da önüne geçecektir. Zira, uygulamada, korsan  ürün satanlar hakkında verilen cezalar, sanık lehine hüküm ilkesi yorumu ile birlikte, 3257 Sayılı  Kanunun 12. maddesinin uygulanacağı gerekçesi ile bozulabilmektedir. Değişiklikle birlikte normlar uyuşmazlığı görünümü de böylelikle ortadan kalkacaktır.

Madde 10: Değişikliğin 10. maddesi ile, FSEK 13. madde değişikliğine gidilmiş ve eserlere ilişkin olarak kayıt tescil sistemi getirilmiştir. AB hukukuna uyum zorunluluğundan, “hak ihdas etmek amacı taşımaksızın” ibaresi ile kayıt ve tescilin idari nitelikli ve ispat amaçlı olduğuna yer verilmiştir. Ancak, bunu kayıt tescil zorunluluğu olarak da anlamak mümkündür. Özellikle meslek birlikleri, sözleşmeler, tarifeler ve umumi mahaller uygulamaları açısından, kayıt ve tescilin zorunluluğu sonucu “de facto” doğabilecektir.

Uygulama için yönetmelik çıkarılacaktır. Ancak, eser türleri, hak kategorileri, hakların ayrılabilirliği ilkelerinin son derece titiz bir yaklaşımla değerlendirilerek, buna göre bir yönetmelik çıkarılması gereklidir. Aksi halde, yasa ve değişiklik metni kadük olur.

Madde 11: Umuma açık mahallerde eser, icra, fonogram, yapım ve yayınların kullanılması/iletilmesine ilişkin bu düzenleme, ne yazık ki, kolaylıkla uygulanabilir açık bir hüküm veya düzenleme ile çözülememiştir. Bu alandaki sorunlar ve karışıklık, yeni düzenleme ile çözülecek gibi görülmemektedir.

Madde 12: Yayıncılara meslek birliğini kurma yetkisi tanıyan fıkra, FSEK’in lafzı ve ruhuna aykırıdır. Bu konuda, yayıncılarının yararlanan üye olması hükmü zaten eski düzenlemede yer almaktaydı. Eser sahibi, yeni düzenleme ile tamamen güçsüz duruma düşecektir. Oysa, yasada ve bu alanda temel ilkelerden birisi, eser sahibi lehine yorum ilkesidir. Meslek birlikleri “telif” merkezli bir kurumlaşmadır. “Telif” ise, eser sahipliği ile doğrudan bağlantılıdır. Başka bir deyişle, 42. madde ile “ücret” takibi esastır. Ücret de yatırım ile ilgili değil, telif ile ilgili bir kavramdır. Yayıncı ile ilgili değil, kişi ile ilgili bir kavramdır. Mali hak devriyle birlikte mali hak sahibi yayıncılara meslek birliği kurma olanağı sağlamak, FSEK’i tersine çevirmek ve tersine yorum yapmaktır. Tasarı ile getirilen, sertifika, şikayete bağlı suç olmaktan çıkması gibi hususlarla, yayıncıların olası sorunları zaten çözülmüştür. Bu düzenleme ile yeni sorunlar doğacaktır. Örneğin meslek birliklerine bandrol satışı yetkisi verildiğinde,  yetki alan yayıncı meslek birliği, kitap için kendine bandrol satışı yapacaktır. Değişiklik ile güdülen amaç, yayıncılara meslek birliği kurma olanağı sağlamaktır ki; bu da yasama işleminin ve yasaların genelliği ilkesi ile uyuşmamaktadır. Demokratik baskı guruplarının siyasal iktidarı, yürütmeyi etkilemesi olağandır. Ancak, siyasal iktidarın bu etkilenmede, öznel davranmaması gerekliliği vardır. İş Kanununda terk edilen denkleştirici adalet anlayışı, pozitif ayrımcılık veya zayıfın korunması yaklaşımı ne yazık ki bu değişiklikte de vardır. Tekelci, olumsuz anlamda küresel anlayış, dileriz ki, bu bağlamda diğer alanlarda ve diğer metinlerde yansıma bulmaz.

Madde 13: Meslek birliklerinin yükümlülükleri ve tarife tespitine ilişkin esaslar belirlenirken, tasarıda (5) numaralı cümle ile,  başta “hakkaniyet” ölçütü getirildikten sonra, “sözleşme yapılırken.... indirim ve ödeme kolaylıklarını sağlamak” hükmü getirilmiştir. Öncelikle bu söylem yasa tekniğine ve yasa metnine uygun olmadığı gibi, sözleşme serbestisi olarak bilinen hukukun genel ilkelerine de aykırıdır. Ayrıca, bu yaklaşım, tam bir vesayet anlayışını barındırması ve  yürütmenin kurumlara güvenmemesi açısından da yerinde bir düzenleme değildir.

Aynı maddenin (7) no’lu cümlesinde de, meslek birliklerinin hesaplarını yeminli mali müşavirlere onaylatma zorunluluğu getirilmiştir. Üyelerinin telif haklarını savunma, bu hakları elde etme savaşımında hiçbir ciddi mali desteği olmayan ve mevcut tasarı ile de yeni bir destek öngörülmeyen koşularda, yeminli mali müşavir onayı gibi ek ağır külfet, hak mücadelesi ile uyumlu olmadığı gibi, yine, yürütmenin kurumlara güvensizliğinin bir  kanıtıdır. Kurumları, öncelikle o kurumu oluşturan üyeler denetlemeli ve yapılan Genel Kurullarda da bu denetim işlevini demokrasi kuralları içinde işletmeli. Tasarının özü ve sözü bu anlamda demokrasi anlayışına uygun düşmemektedir.

13. madde ile yasaya eklenmek istenen 42/B maddesinde yer alan, yine meslek birliklerinin bağımsız denetim kuruluşlarına da denetimlerinin yaptırılabileceği hükmü, ağır bir mali yük anlamına gelecektir. Ayrıca, denetimde dikkate alınacak hususlar sıralamasında, 42/B (3). bendinde, 42/A maddesinin 3. fıkrasına yollama yapılmıştır. Ki, bu fıkrada “sektörlerin yapısını tahrip edici” gibi son derece öznel ölçütlerin bulunması sakıncalıdır.

Madde 14:  43. madde değişikliğinde, sorunların çözümü için 41. madde prosedürünün öngörülmüş olması, çözüm konusunda yukarda da belirttiğimiz kaygıları akla getirmektedir. Bu hükümler, sulh halinde kolaylıkla uygulanacak, uyuşmazlık halinde karışıklığa neden olabilecektir.

Madde 15: Sertifika, bu alandaki sorunların çözümünde anahtar olacaktır. Bu nedenle, sertifikasızlığa yaptırım getirmek gerekmektedir. Yaptırım da, bandrolsüzlükle ilgili yaptırımların yer aldığı 81. maddenin  sonuna  bir fıkra eklenmesiyle mümkün olabilirdi;

“Bakanlıktan alınmış geçerli bir sertifika olmaksızın faaliyette bulunanlar veya sertifika yükümlülüğünü herhangi bir şekilde ihlal edenler, bir yıldan iki yıla kadar hapis ve 5 milyar liradan 75 milyar liraya kadar para cezasına mahkûm edilirler.”  

Madde 16: Yasada yer alan metnin uygun yerine bir cümle eklenerek, müzayedelerde satılan kitaplara ilişkin de hak sahiplerine münasip bir pay verilmesi hükme bağlanabilirdi. Güzel sanat eserlerinin, ilk satıştan sonra, izleyen yeni satışlarda çok büyük artışlar olması halinde daha sonraki yeniden satışlarda olağanüstü değerlere ulaşması halinde eser sahibine uygun bir pay vermeyi düzenleyen bu maddeye, aşağıdaki ibarenin eklenmesi yerinde olacaktı.

“...eserlerin asıllarından biri veya el yazısı ile yazılmasa dahi bu şekilde satış konusu edilen kitaplar, eser sahibi veya mirasçıları tarafından...”

Madde 19: 73. maddede, özellikle son fıkranın eklenmesiyle korsan faaliyetler hedeflenmek istenmiştir. Burada, iyiniyetle  tariflere gidilerek, korsanın önü kesilmek istenmiştir. Ancak, örneğin, eser nüshaların izinsiz çoğaltımında “künye bilgileri”, “tıpkı basım ve yapım” gibi tariflerin yapılması ceza yargılaması bakımından, yanıltıcı ve yoruma açık olabileceği gibi kötüye kullanmaya da açıktır.

Ayrıca, ceza hükümleri içinde, 72/2,3, 81. maddeler ile,  m.73/son arasında normlar uyuşmazlığı doğması olasılığı da bulunmaktadır.

Madde 21: Hak ihlali halinde kamu davası açılması hükümlerini içeren bu madde ile, 75. maddenin bazı fıkralarında değişiklik yapılmıştır. Birinci fıkra değişikliğinde, dava açılması için, eski metinde var olan “haklarını kanıtlayan belge” ölçütünün değiştirilmemesi, ispat hukuku ve usul açısından son derece yanlıştır. Eser sahibi/hak sahibini hukuksal yolun daha başında kesin ispat külfeti altına sokması, yargılama ile varılacak sonucu daha ilk başta hak sahibine bir kesin zorunluluk olarak yüklemesi, gibi nedenler itibariyle sakıncalı sonuçlar ortaya çıkacaktır. Eski metinde, 76. maddeye 4630 sayılı Yasa değişikliği ile eklenen “ iddianın doğruluğu hakkında kuvvetli kanat oluşturmaya yeter miktarda delil” ölçütü dahi eleştirilirken, hakların kanıtının aranması üzerinde yeniden düşünülmelidir.

Yasada 21. maddenin sonuna eklenen fıkra ile, FSEK kapsamındaki suçların “çete” suçu sayılacağı düşüncesi, ceza hukuku ilkeleri çerçevesinde boşlukta kalacaktır. Çünkü, anılan 4422 sayılı Yasada yer alan suçun unsurları ile değişiklik metninde yer alan suçlar, unsurları, failleri, tipolojik, nitelikleri itibariyle son derece farklıdır. Uygulama olanağı bulunmayan bir hüküm, bu suçları gerçekten işleyenleri cesaretlendirecektir. Böylece, elde edilmek istenen amacın tersi bir sonuç çıkacaktır. “Korsanlık” suçunu işleyen kişiler, “çete” suçlamasına karşın, unsurlar yönünden hiçbir zaman cezalandırılamayacak, böylece “çete” suçlaması “taltif” halini alacaktır. Metinde, sakıncaları bir yana, aşağıdaki gibi bir düzenleme düşünülebilirdi; 

“Birden fazla kişinin bir araya gelerek, uygun vasıtalar ve donanımla,  fikir ve sanat eserlerini veya bu kanun kapsamındaki her türlü yapımı veya ürünü, tehdit, baskı, cebir, şiddet uygulanmadan dahi ve sindirme ve korkutma olmasa ve silahlı olmasa  dahi, suç işleme kastıyla, hak sahiplerinin haklarını ihlal edecek şekilde izinsiz çoğaltmak ve yaymak  fiilini işlemesi veya işlemeye teşebbüs etmesi de çıkar amaçlı suç örgütü kapsamındadır.”

Mevcut haliyle, yasa bilineni yinelemiş, anlamı ve gereği olmayan bir hüküm metinde yer almıştır. Sonuçta, bu konuda “dağ fare doğurmuştur”. Zira, unsurları bulunduğu takdirde  4422 sayılı Yasanın uygulanacağı hükmü, metinde yer almasa da, böyle bir fiil, fail/failler olduğunda zaten uygulanacaktı. Yapılması gereken, fikri mülkiyet alanında “çete” hükümlerinin geçerli olması ise, bu alana özgü düzenleme yapılması zorunludur.

Madde 24: Değişiklikte, meslek birliklerine bandrol satış yetkisinin kesin olarak yer verilmemesi, yasanın lafzı ve ruhu açısından son derece büyük bir eksikliktir.

Madde 25:  İhlale konu eserlerin içerikten çıkarılması ilişkin son derece kolaylıkla ele alınan usuli yöntemlerin, fiiliyatta nasıl uygulanacağı merak konusudur. Bu konuda yönetmelik çıkarılacağı hükme bağlanmış olmakla birlikte, servis sağlayıcıların ve bilgi içerik sağlayıcıların hemen el altında, kayıt altında olduğu görüntüsü metne hâkimdir. Oysa, ortada çok karmaşık, ulusal sınırların dışına taşan bir sorun ve sistemler bütünü vardır.

Madde 26,  Ek Madde 7: Fikri mülkiyet alanında, üretim yapan, eser ortaya çıkaranlar, doğaldır ki eser sahipleridir. Bu alandaki parasal değer, eser sahiplerinin beyinsel, düşünsel fiziksel çaba ve yaratımları ile ortaya çıkmaktadır. Meslek birlikleri, eser sahiplerinin kurumsal olarak örgütlendikleri yerlerdir. Bu alandaki önemli bir eksiklik de esasen, kurumsallaşmamın tamamlanmamış olmasıdır. Kurumsallaşma, kayıt dışını önleyecek en önemli araçtır. Yasada, fikri mülkiyet sisteminin güçlendirilmesi kamusal bir görev olarak tarif edilmiştir. Bu durumda, Ek 7. madde ile öngörülen gelirlerin bir bölümünün de, bu alanın kurumları olan ve aynı zamanda değeri yaratanların oluşturdukları örgütler olan meslek birliklerine aktarılması gerekmektedir. Tersi durumda, meslek birlikleri, yasanın kendisine verdiği görev ve işlevleri yerine getirmeyecektir.

Ek madde 10: Ek madde ile, ceza hükümleri ile cezalandırılan fiillere ayrıca idari para cezaları uygulanması gündeme gelmiştir. Bu hükümle güdülen amaç, hak ihlallerini önlemekten çok, ihlallerden idareye kaynak aktarımı gibi anlaşılmaktadır. Burada da normlar uyuşmazlığı doğma bir fiilden dolayı hem idari alanda, hem de cezai alanda birden fazla yaptırım getirmenin sakıncaları ortaya çıkacaktır.

Yine bu maddede yer alan, cezanın işletmenin küçük, orta, büyük olmasına göre artması da, ölçüler yönünden ayrı bir tartışma yaratacaktır.

Madde 29: Bu maddede, maddi bir hata yapılmıştır. Sayın Dr. Av. Cahit Suluk’un  bilim adamlığı titizliği ile farkına vardığımız maddi hatanın, fikri mülkiyet gibi aşırı özeni zorunlu kılan bir alanda yaşanmaması gerekirdi.

Yürürlük zamanına ilişkin 26. madde ile, 15. ve 26. maddelerin yayımdan altı ay sonra yürürlüğe gireceği belirtilmiştir. Ayrıca ek 10. maddenin 2 numaralı bendi için de uygulama zamanın olarak yayım tarihinden altı ay sonrası tespit edilmiştir. Ancak, 26. madde, tüm ek maddeleri, dolayısıyla ek 10. maddeyi de içermektedir. Yani ek 10. madde de altı ay sonra yürürlüğe girecektir. Ancak, ayrı bir cümle ile 10. maddenin 2 numaralı bendi için yürürlük tarihi altı ay sonrası olarak belirlenmesi, bir yandan tekrara, bir yandan karışıklığa neden olmuştur. Yapılmak istenen, ek 10. maddenin diğer hükümlerinin yayım tarihinde yürürlüğe girmesi ise – ki anlaşılan odur- maddenin yeni baştan düzenlemesi gerekecektir.

Ayrıca, Yasadaki  bu değerlendirmelerin yanında, korsan faaliyetler konusunda büyük bir eksiklik söz konusudur. “Korsan” sözcüğü, artık bütün dünyada yasal mevzuata girmiş bulunmaktadır. Bir vaka olup, artık, argo bir tanım sınırlarının dışına çoktan çıkmıştır. Fikri mülkiyet hukuku denen ve telif haklarını ilgilendiren bu alanda, en önemli sorun, korsan sorunudur. Ancak, böylesi önemli, yaşamsal bir sorun olmasına karşın, yasada hala tanımlanmamış olması büyük bir eksikliktir. Bu konuda, tüm meslek birliklerinden ve fikri mülkiyet alanında eser vermiş bilim adamlarından görüş alınarak yetkin bir tanıma ulaşmak mümkündür. Tersi durumda, adı konmamış bir düşmana karşı açılan savaş söz konusu olacaktır.