Maaş kesme cezası

ILO sözleşmelerine aykırı olur muymuş?

Mesut Gülmez
Prof. Dr.,
Türkiye ve Ortadoğu
Amme İdaresi Enstitüsü

İstanbul 2. İdare Mahkemesinin 31 Ekim 2001 tarihli –şimdiye değin değerlendiremediğim- bir kararını yeniden okuyunca, “düş mü, gerçek mi” sorusundan sonra, “hey gidi günler hey, nereden nereye” demekten kendimi alıkoyamadım.

Sendika kararı üzerine toplu iş bırakma eylemine katılmasından ötürü bir sendika üyesine verilen bir günlük “maaş kesme” cezası Uluslararası Çalışma Örgütünün (UÇÖ/ILO) sözleşmelerine aykırı olur mu? ILO sözleşmeleri böyle bir olaya ya da olayda uygulanır mı? Üstelik, doğrudan doğruya uygulanarak, yönetimin işlemi iptal edilir mi? Olur mu böyle şey? Ne günlere kaldık!

Düşünceden eyleme, eylemden –yetersiz, sınırlama ve yasaklarla dolu– yasal çerçeveye, son iki yıldan beri de “yasak savmak” için yapılan toplu görüşmelere doğru evrilen kamu çalışanları sendikacılığı, ikinci onyılının ikinci yarısına girdi. Hukukun önünde giden, hukuka yol gösteren, uygulamadan daha geri bir yaklaşım ve içerikle yasal çerçevesi 25 Haziran 2001 tarihli Kamu Görevlileri Sendikaları Yasasıyla belirlenen kamu çalışanları sendikacılığı, kuruluşu izleyen ilk yıllardaki birkaç örneğine benzer olumlu bir yaklaşımla, yönetsel yargıdan Uluslararası İnsan Hakları Hukukuna uygun yeni bir destek daha gördü.

4688 sayılı yasanın kabul edilmesinden dört ay sonra verilen 2001/592 esas ve 2001/1317 karar sayılı İstanbul 2. İdare Mahkemesi kararı, yalnızca sonucu açısından değil, ülkemizin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerin iç hukuk üzerindeki etkisi yönünden de önem taşımaktadır.

Gerçi bu sorun, son Anayasa değişikliğiyle çözüme bağlanmıştır.1 Bir başka yazımda daha geniş biçimde ele aldığım ve özellikle uygulamada karşılaşılabilecek duraksama ve sorunları tartıştığım 90. maddenin son fıkrasına eklenen cümleye göre:

“Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.”

Böylece, “temel hak ve özgürlükler” konusunda ulusal yasalar ile onaylayarak iç hukukumuzla bütünleştirdiğimiz (usulüne göre yürürlüğe koyduğumuz, taraf olduğumuz) uluslararası sözleşmeler arasında bir “uyuşmazlık”, yani çatışma çıkarsa, “esas” alınacak, yani ulusal hukuka üstün tutularak öncelikle uygulanacak metin, ulusal yasa değil uluslararası sözleşmedir. Yargı yerleri, önlerindeki ek cümlede kullanılan terimlerle “temel hak ve özgürlükler”, daha doğrusu insan hakları ile ilgili bir uyuşmazlığı incelerken, kendiliklerinden ya da taraflardan birince ileri sürülmesi üzerine böyle bir uyuşmazlığın, ulusal yasa ile uluslararası sözleşme arasında bir “çatışma”nın bulunduğunu görürse, uyuşmazlığı uluslararası sözleşmeyi (milletlerarası antlaşmayı) gözönünde bulundurarak çözecektir. Kuşkusuz, uyuşmazlığa uygulanacak uluslararası sözleşme, ulusal yasadan daha ileri hak ve özgürlük sağlaması, güvenceler öngörmesi durumunda uygulanacaktır. Yargıç, doğrudan doğruya, iç hukukta bir özel düzenleme yapılmış olmasına gerek kalmaksızın ve böyle düzenlemeyi beklemeksizin, uluslararası sözleşmeye dayanarak, yasaların sözel metinleriyle yetinmeyip yetkili koruma ve denetim organlarının o konuya ilişkin kararlarını da gözönünde bulundurarak karar verecektir. Bu, bir anayasal buyruktur.

İstanbul 2. İdare Mahkemesi, Anayasadaki 2004 değişikliğinden iki buçuk yılı aşan bir süre önce verdiği kararında; bir toplu iş bırakma eylemi nedeniyle verilen disiplin cezasına ilişkin yönetsel işlemin iptali istemini incelerken, sendikal haklar konusunda taraf olduğumuz Uluslararası Çalışma Örgütünün 87, 98 ve 151 sayılı sözleşmeleri ile Avrupa Konseyinin İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesini gözönünde bulundurmuştur. Mahkeme, doğru ve yerinde bir yaklaşımla, bu sözleşmelerin içerdiği hak ve güvencelerin “özel yasal düzenleme” yapılarak iç hukuka aktarılıp aktarılmadığını tartışmamıştır. Sözleşmelerin, sendikaların üyelerinin çıkarlarını korumak ve geliştirmek amacıyla başvuracakları toplu eylemleri2 (olaydaki toplu iş bırakmayı) güvenceye aldığını, yetkili denetim organlarının bu konuda “içtihat” niteliği kazanmış yerleşik kararları bulunduğunu gözönüne alarak, işlemin iptaline karar vermiştir.

İstanbul 2. İdare Mahkemesinin, -öteki “adli ve idari” yargı yerlerince de benimsenmesini dilediğim- kararından geniş alıntılar yapmakta yarar görüyorum.

Önce, 22.05.2004’te yürürlüğe giren 90. madde değişikliğinden önce, 90. maddedeki “usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir” biçimindeki kuralın nasıl anlaşıldığını, anlaşılması gerektiğini gösteren aşağıdaki iki paragrafı, özellikle ikincisini okuyalım. Onay işleminin tamamlanmasıyla birlikte, sözleşmenin bağlayıcılık kazandığını, devlet için hukuksal yükümlülük doğurduğunu belirten karara göre:

“Yukarıda anılan uluslararası sözleşmelerde; üye devletlere, kendi vatandaşları ve kişiler aleyhine bazı önlemleri almama yükümlülüğü getiren, bazı hakları bizzat tanıyan, bazı hakların tanınması için tamamlanması gereken koşulları düzenleyen, bir hukuki durumun yaratılması veya vatandaşların bir statüye sokulması koşullarını öngören hükümler yer almaktadır.

T.C. Anayasasının 90. maddesine göre yöntemine uygun olarak yürürlüğe konulmuş uluslararası sözleşmeler yasa hükmünde kabul edildiğinden ve yukarıda belirtilen uluslararası sözleşmeler TBMM’nce onaylanarak3 yürürlüğe konulmakla çalışma yaşamındaki hukuksal yükümlülükleri yerine getirme zorunluluğu bağlayıcılık kazanmıştır.4

Çalışma yaşamına yönelik uluslararası sözleşmelerin iç hukukumuza yansımalarına gelince; Anayasanın 53. maddesine 23.07.1995 tarihli 4121 sayılı Yasayla bir fıkra eklenerek kamu görevlilerine sendika kurma ve toplu görüşme hakkı tanınması öngörülmüş, 12.06.1997 tarihli 4275 sayılı Yasayla da 657 sayılı Yasanın 22. maddesi yeniden düzenlenerek Devlet Memurlarına Anayasada ve özel kanununda belirtilen hükümler uyarınca sendikalar ve üst kuruluşlar kurma ve bunlara üye olma hakkı tanınmıştır.”

87 ve 151 sayılı sözleşmelerin onaylandığı 1993 yılından sonra anayasal ve yasal düzeydeki değişiklik ve gelişmeleri özetleyen kararda, sendikanın üyelerinin “çıkarlarını koruma ve geliştirme” amacı taşıdığı, bunun da İHAS’ta açıkça belirtildiği vurgulanmıştır. Bu yaklaşımın doğal sonucuysa, üyenin sendikasının iş bırakma eylemine katılmasının bir disiplin suçu oluşturmayıp, uluslararası sözleşmelerin güvenceye aldığı bir hakkın kullanılmasından ibaret olmasıdır. Karar, bu sonuca, aşağıdaki paragraflarda yapılan saptamalardan sonra ulaşmıştır.

“Dava konusu olay tarihinden sonra kabul edilen, 12.07.2001 günlü ve 24460 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanunu yayımını izleyen 30’uncu günün sonunda yürürlüğe girmekle bu alanda önemli bir aşamaya ulaşılmıştır.

Bir sendikanın kuruluş amacı, üyelerin çalışma yaşamında yer almalarından kaynaklanan haklarını ve çıkarlarını korumak, geliştirmek üyelerinin yaşam düzeylerini yükseltmeye çalışmaktır.

Bakılan davada; davacının bir sendika üyesi olduğu ve yasal bir kuruluş olan sendikanın aldığı karar doğrultusunda çalışma koşullarına maaş düşüklüğüne dikkati çekmek amacıyla 01.12.2000 tarihinde işe gitmediği, bu eylemin ülke genelinde sendikalı kamu görevlilerinin katılımıyla gerçekleştiği tartışmasızdır.

Davacı, çalışma koşullarının düzeltilmesi ve maaşının düşüklüğü nedeniyle bir gün süreli olarak işe gitmemiş olup çalışma koşullarının düzeltilmesi, maaş düşüklüğünün giderilmesi, çalışarak elde edilen gelirle sürdürülen yaşamın kalitesinin yükseltilmesi istemiyle ilgililer haklarının zarar görmesi aşamasında haklarını korumak amacıyla bu eyleme katılmışlardır. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi de sendika kurma hakkının amacının üyelerinin çıkarlarının korunması olduğunu açıkça belirtmiştir.”

İdarenin, iş bırakma eylemine katılan sendika üyesine 657 sayılı Devlet Memurları Yasasına (m. 125/c-b bendine) göre “1 günlük maaş kesim cezası” verdiğini belirten karar, aşağıdaki paragraflarında bu eylemin, disiplin hukuku çerçevesinde ele alınıp alınamayacağını tartışmıştır. Yukarıda değindiğim, onaylanan sözleşmelerin iç hukuk üzerindeki etkisi konusuna yeniden dönen karar, öteden beri savunduğum gibi, “doğrudan doğruya ve kendiliğinden” uygulanmasının zorunlu olduğunu, dolayısıyla da “özel yasal düzenleme” yapılmasına gerek bulunmadığını belirtmiştir. Kısacası Mahkeme, 2004 değişikliğiyle madde 90/son fıkraya eklenen cümledeki kuralı, henüz Anayasaya girmeden uygulamıştır:

“Böylelikle idare, sendika üyesi olan kamu görevlilerinin 01.12.2000 tarihinde çalışma koşulları ve düşük maaşlarına dikkat çekmek için Türkiye çapında uyguladıkları bir gün süre ile işe gitmeme eylemini disiplin hukuku sınırları içinde cezalandırmıştır.

Davaya konu olan disiplin cezası, davacının, onaylanarak iç hukukumuzun parçası olan temel insan haklarına ilişkin uluslararası sözleşmelere dayalı olarak gerçekleştirdiği eylemi nedeniyle verilmiştir.

İdarelerin bu nitelikteki işlemlerinin yargısal denetimi yapılırken verilecek karar; çağdaş, insan haklarına dayalı, demokratik sosyal bir hukuk devleti olan herhangi bir üye devlette bireylerin örgütlülüklerinden kaynaklanan özgürlüklerini sendikal amaçları doğrultusunda kullanıp kullanmadıklarının ve bu durumda üye devletin uluslararası hukuk kurallarının bağlayıcılığının gerektirdiği yükümlülüklere uyup uymadığının incelenmesini gerektirmektedir. Başka bir ifadeyle, ulusal yargıç tarafından bu yükümlülüğün yargısal denetimi yapılarak konunun iç hukuk alanında çözümlenmesi sağlanmaktadır.

İç hukukla bütünleşen İnsan Hakları Sözleşmeleri, Anayasa gereği olarak (madde 90 son fıkra) doğrudan doğruya ve kendiliğinden diğer yasalara üstün tutularak uygulanmak zorundadır.”

Uluslararası sözleşmelerin iç hukuktaki etkisi konusunda aynı yaklaşımı benimseyen Danıştay 5. Dairesinin 1986/1723 esas ve 1991/992 karar sayılı kararını anımsattıktan sonra, aşağıdaki üç paragrafta iş bırakma eylemine katılmanın bir “disiplin suçu” oluşturamayacağı, tersine uluslararası sözleşmelerin tanıdığı bir insan hakkının kullanılmasından ibaret olduğu sonucuna ulaşılmıştır:

“Dava konusu olayda, davacı öğretmen üyesi olduğu Sendikanın karar ve talimatları doğrultusunda hareket etmiş, başka bir anlatımla özürsüz veya mazeretsiz olarak göreve gelmeyi amaçlamamış olup sendika üyesi olmayı seçmesi nedeniyle bu yasal tercihinin gerektirdiği ve sendikanın da varlık nedeni olan haklarını koruma ve geliştirme çabasına uygun, varolma amacıyla sınırlı davranışını örgütsel boyutta sergilemiş bulunmaktadır.

Hal böyle olunca Uluslararası Çalışma Örgütü Anayasasının onaylanmasıyla gerçekleşen UÇÖ üyesi devletlerce hukuksal bağlayıcılık getiren anayasal ilkeler arasında yer alan sendika özgürlüğünün kullanımının kamu görevlilerini disiplin cezası sonucuyla karşı karşıya bırakması olgusu; onaylayarak taraf olduğumuz 87, 98 ve 151 sayılı sözleşmelere aykırı olduğu gibi, bu durum taraf devlet olan ve Avrupa Birliğine girmeye aday ülke durumunda bulunan Türkiye’yi hukuksal yükümlülüğünü yerine getirmemiş üye devlet konumuna itmektedir.

Sonuç olarak, davacının eylemi uluslararası sözleşmelerden doğan bir insan hakkının kullanımı olduğu için bu davranışın 657, 4357 veya 1702 sayılı Yasanın tanımladığı disiplin suçu niteliğinde değerlendirilmesi olanaksızdır. Başka bir anlatımla belirtmek gerekirse; bu eylemle bir hakkın kullanımı gerçekleştirildiğinden dolayı konu disiplin hukukunun kapsamı ve amacı dışında olduğundan verilen cezada hukuka uyarlılık yoktur.”

Uzun alıntıların özü ve özeti şudur: Sendikalı kamu görevlilerinin, sendikalarının kararına uyarak katıldıkları bir toplu iş bırakma eylemi, disiplin cezası uygulanmasını gerektiren bir eylem değil, onayladığımız 87 sayılı sözleşmenin güvencesine bağlanmış bir “insan hakkı”nın kullanılmasıdır.

İstanbul 2. İdare Mahkemesinin, taraf olduğumuz uluslararası sözleşmelerin güvenceye aldığı insan haklarının kullanılmasını disiplin kurallarıyla yaptırıma bağlayan yasalar ile sözleşmelerin çatışması durumunda, 2004 değişikliğini önceleyerek sözleşmeleri yasalara üstün tutan ve doğrudan uygulayan bu kararındaki yaklaşımın, başka ve özellikle üst yargı yerlerince de duraksamasız benimsenip uygulanması gerekir. 2004 değişikliği, bunu bir anayasal yükümlülüğe dönüştürmüştür.