Esas sözleşmede pay sahibine üstünlük veya ayrıcalık tanınması imtiyaz sayılabilir mi?

Muhsin Keskin
Öğrenci, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi

I- İmtiyazlı pay kavramı

Anonim Şirketler Hukukunda, “imtiyazlı pay” kavramına sıkça rastlanmaktadır. Bu tür  paylar adi paylara nazaran farklı hukuki etkiler yaratmakta, çeşitli hukuki korunma yöntemlerinden yararlanmaktadır. İmtiyazlı pay konusu çeşitli başlıklar altında incelenebilir:

a) Yaratılması: İmtiyazlı payın yaratılabilmesi için çeşitli şartların yerine gelmesi gerekir:

i. Sözleşmede imtiyaza yer verilmiş olması: TTK’nın yukarıda açıklanan 401. maddesi uyarınca imtiyazın mutlaka esas sözleşmede öngörülmüş olması gerekir.1 Bu yönde sözleşmeye koyulacak hüküm, yine yukarıda açıklanan öngörülmesi halinde zorunlu sözleşme hükümlerindendir. Bir başka deyişle, imtiyazın yaratılması yönünde bir hükmün sözleşmeye konulması zorunlu değildir ve bunun eksikliği sözleşmenin geçerliliğini etkilemez. Ancak, şayet şirket ilişkisinde kimi paylara diğerlerine nazaran bir üstünlük tanınması isteniyorsa, bu yönde bir hükmün mutlaka sözleşmede yer alıyor olması gerekir.2

İmtiyazın esas sözleşme ile yaratılabileceği, hükmün mefhum-u muhalifinden yola çıkarak, esas sözleşme dışında birtakım hukuki işlemler ile imtiyaz yaratılamayacağı anlamına gelmektedir. Yargıtayımız’ın görüşü de aynı doğrultudadır.3

ii. İmtiyazın konusunun ve bağlı olduğu şartların belirtilmesi: Sözleşmede yalnız imtiyaza yer verilmiş olması yeterli değildir. Ayrıca imtiyazın tam olarak konusu ve ne gibi şartlara bağlı olduğu açıkça ifade edilmelidir. Örneğin kar payı veya tasfiye payı gibi konularda imtiyaz tanınması ihtimalinde, kar payı veya tasfiye payı oranı, imtiyazlı payın kara veya tasfiyeye kaçıncı sırada katılacağı gibi hususlar açıkça belirtilmelidir.

iii. İmtiyazın paya bağlı yaratılması: İmtiyazın paya bağlı olarak yaratılması gerekir.4 Paya bağlı olmayıp, pay sahibine bağlanan birtakım üstün hak ve ayrıcalıklar TTK anlamında imtiyaz değildir. Bu husus TTK’nın 401. maddesinin lafzından açıkça anlaşılmaktadır. 

Üstün hak veya ayrıcalığın pay sahibine bağlanması durumunda sadece akdi bir haktan bahsedilir. Bu durumda pay sahibi, Borçlar Hukuku kapsamında sözleşmeden doğan bir akdi hakka sahiptir. Bu açıdan üstün hak veya ayrıcalığın hangi pay sahibine tanındığının da önemi yoktur.5 İster kurucu, ister yönetim kurulu üyesi, isterse de alelade genel kurul üyesi pay sahibi olsun, kişiye bağlanan üstün hak veya ayrıcalıklar yalnız Borçlar Hukuku kapsamında değerlendirilir ve TTK anlamında borç yaratmazlar.

Üstünlük esas itibariyle paya tanınmakla birlikte, kısmen kişiye ve kişinin niteliklerine de bağlılık arz ediyorsa, bu durumda TTK. md. 401 anlamında bir imtiyazın olup olmadığı tartışmalıdır.6 Çağa’ya göre bu tür bir üstünlüğün kullanılması için pay tek başına yeterli olmadığından, imtiyazın varlığından söz edilemez.7

Eriş’e göre ise, bu durumda da imtiyazdan bahsedebilmek için herhangi hiçbir engel yoktur.8 Karahan da Eriş’in bu görüşüne katılmaktadır.9

Kanaatimce, bu durumda imtiyazın varlığından bahsedebilmek mümkün değildir. Zira kanunkoyucu, TTK’nın 401. maddesi ile imtiyazın pay sahibinden tamamen soyutlanmasını ve paya bağlanmasını öngörmüştür. Bu çerçevede tek başına paya sahip olmak, buna bağlı olan imtiyazdan yararlanabilmek için yeterli olmalıdır. Böylece, imtiyazdan yararlanmada paya sahip olmanın tek başına yeterli olmadığı, bunun için pay sahibinin birtakım özelliklerinin de önemli olduğu durumlarda TTK anlamında bir imtiyazdan söz edilemez.

Belli bir pay grubuna tanınmış üstünlüğün varlığında yine imtiyazdan bahsedilir.10 Buna grup imtiyazı denir. Grup imtiyazı, belli miktarda paya tanınmış olması münasebetiyle, imtiyazın kişiye bağlanamayacağı kuralını ihlal etmemektedir.

Sadece, grup imtiyazının varlığında, imtiyazın konusu olan üstün haktan bu gruptaki payların sahipleri tek başlarına yararlanamazlar. Bunun için ilgili paylara sahip olan pay sahiplerinin tamamı birlikte hareket etmelidir.

Ancak Kendigelen aksi görüştedir. Yazara göre, belli bir gruba tanınan üstünlük imtiyaz olarak değerlendirilemez. Böyle bir üstünlük “grup hakkı”dır. Ancak TTK sistematiğinde grup hakkı şeklinde bir kavram bulunmadığı için yazara katılmak mümkün değildir.

b. Sınırsızlık: TTK’nın 401. maddesi, “kar payı, tasfiye halindeki şirket mevcudunun dağıtılması ve sair hususlarda imtiyaz hakları tanınabilir” diyerek, imtiyaz türlerini tahdidi olarak saymamış, kural olarak sınırsız çeşitte imtiyaz yaratılabileceğine hükmetmiştir.11 Ancak tabidir ki, imtiyaz yaratılması şeklindeki hukuki işlem, tüm hukuki işlemlerin geçerlilik sınırlarını tespit eden BK’nın 19. ve 20. maddeleri ile Medeni Kanunun (MK) 2. maddesi düzenlemelerine tabidir. Böylece, ahlaka, kamu düzenine, kanunun emredici hükümlerine, şahısvarlığı haklarına veya dürüstlük kuralına aykırı olarak yaratılacak imtiyazlar butlanla malul olacaktır.

c) Hükümleri: İmtiyazlı payların hükmü, bunların diğer paylara nazaran farklı bir hukuki korunma mekanizmasından yararlanacak oluşudur. TTK’nın 389. maddesi12 uyarınca imtiyazlı pay sahiplerinin haklarını ihlal edecek esas sözleşme değişiklikleri, imtiyazlı pay sahipleri genel kurulunun (İPGK) onayı olmadıkça hüküm ifade etmez. Bir başka deyişle imtiyazlı pay sahiplerinin haklarını ihlal edecek esas sözleşme değişikliklerinin icra edilebilmesi için İPGK’nın onayı alınmalıdır.

i. İPGK: İPGK kendiliğinden oluşan (ad hoc) bir kuruldur. İmtiyazlı payı elinde bulunduran her pay sahibi doğrudan bu kurulun üyesidir.13 Bunun için başka bir şart aranmaz. İPGK yönetim kurulu (YK) veya denetçiler (DK) tarafından toplantıya çağrılır. Bu her iki organ için de zorunluluktur. Ancak YK ve DK bu yükümlülüğü yerine getirmediği takdirde İPGK üyelerinden herhangi biri de bunu gerçekleştirebilir.

ii. İPGK onayı: İPGK onayının BK anlamında bir icazet olduğu ileri sürülmüştür. Ancak bu görüş yerinde değildir. Şöyle ki, onay alınmadan da ortada geçerli bir genel kurul (GK) işlemi vardır. Onay bunun icra edilebilme şartıdır. Halbuki icazetin arandığı hallerde, icazet olmaksızın geçerli bir hukuki işlemin varlığından bahsedilememektedir. Bu durumda işlem askıda hükümsüzdür ve şayet icazetin verilmeyeceği anlaşılırsa işlem baştan itibaren geçersiz hale gelmektedir.

iii. TTK’nın 389. maddesinde yer verilen özel korunma mekanizmasından yararlanabilmek için 2 şart aranır:

- Öncelikle GK işlemi esas sözleşme değişikliği olmalıdır. Yani imtiyazlı payın sahip olduğu özel korunma ancak esas sözleşmenin değiştirileceği ihtimallerde gündeme gelmektedir. 

- Bu esas sözleşme değişikliğinin imtiyazlı pay sahiplerinin haklarını ihlal edecek nitelikte olması gerekir. İmtiyazlı pay sahiplerinin haklarını ihlal etmeyen değişiklikler için herhangi bir korunma mekanizması öngörülmemiştir. İmtiyazlı pay sahiplerinin haklarını ihlal edecek esas sözleşme değişiklikleri çok çeşitli olabilir. Örneğin kar payında imtiyaz tanınmışsa, kar payı oranlarını veya dağıtılma sırasını değiştiren esas sözleşme tadilleri; aday gösterme imtiyazı tanınmışsa, aday gösterme usulünü değiştiren esas sözleşme tadilleri bu çerçevede değerlendirilebilir.

iv. Sermaye artırımı: TTK’nın 391. maddesi14 uyarınca, sermaye artımı yönündeki esas sözleşme değişikliklerinin icra edilebilmesi için İPGK onayı mecburidir. Bu değişikliğin imtiyazlı pay sahiplerinin haklarını ihlal edip etmediğine ayrıca bakılmaz. Yargıtay da bu hususu bir kararında vurgulamıştır.15 

Hükmün lafzından, kanunkoyucunun sermaye artırımının imtiyazlı pay sahiplerinin haklarını ihlal edeceğini peşinen kabul ettiği sonucu çıkmaktadır.

Bu konuda değinilmesi gereken bir başka husus, 391. maddede İPGK onayının icra edilebilirlik şartı olarak mı, yoksa geçerlilik şartı olarak mı öngörüldüğünün açıkça belirtilmemiş oluşudur. Ancak sermaye artırımı kararı için TTK’nın genel sistematiğinden ayrılmaya gerek yoktur. Bu kararlar için de onay sadece bir icra edilebilirlik şartıdır. Yargıtay da bu sonuca ulaşmıştır.16

v. İPGK onayının gerekli olmadığı haller: Yargıtay bazı kararlarında17 esas sözleşmede kanun hükümlerine göre değişikliğin yapılmasının zorunlu olduğu hallerde18, bu değişiklik imtiyazlı pay sahiplerinin haklarını ihlal etse bile, İPGK onayının aranmayacağına hükmetmiştir. Gerçekten de bu durumlarda değişiklik kanuni bir zorunluluk olduğundan İPGK onayının aranması dürüstlük kuralına aykırı düşecektir.

vi. İPGK onayının esas sözleşme ile terk edilmesi: İPGK ve İPGK onayına ilişkin TTK hükümleri emredici niteliktedir. Bu yüzden İPGK’nın toplanmayacağı veya İPGK’nın onayının alınmayacağı yönündeki esas sözleşme hükümleri, emredici kanun hükümlerine aykırı olacaklarından, hukuken geçersizdir.

II- Pay sahibine bağlı üstün haklar tanınmasının hukuki mahiyeti ve sonuçları nelerdir?

Yukarıda açıklandığı üzere, imtiyaz ancak paya tanınabilir. Pay sahibine tanınan üstünlük veya ayrıcalık TTK anlamında imtiyaz değildir.

Pay sahibine üstünlük veya ayrıcalık tanınması yönündeki hükümlerin, BK’nın 19. ve 20. maddeleri ve MK.nın 2. maddesindeki sınırlamalara tabi olmak kaydıyla, esas sözleşmeye konmasında herhangi bir sakınca yoktur. Hatta uygulamada bu tür esas sözleşme hükümlerinin Sicile tescil edildiği bile görülmektedir.

Peki esas sözleşmede yer alan bu tür hükümlerin hukuki mahiyeti ve sonuçları nelerdir?  Bu soruya kademeli bir cevap vermek gerekir.

Öncelikle bu yöndeki hükmün zorunlu hükümlerden biri olduğunu söylemek mümkün değildir. Zira ne TTK’nın 279. maddesinde, ne de şirket esas sözleşmeleri için zorunlu hükümler getiren mevzuat düzenlemelerinde bu hükümlere rastlanılmamaktadır.

Aynı şekilde, bu tür hükümler imtiyaz addedilemeyeceği için, bunların öngörülmeleri halinde zorunlu olan hükümlerden olduğunu da söylemek mümkün değildir.

Sonuç olarak denilebilir ki, pay sahibine üstün haklar veya ayrıcalıklar tanıyan esas sözleşme hükümleri yukarıda açıklanan ihtiyari hükümlerdendir. Zira bu hükümlerin esas sözleşmede bulunması bir geçerlilik şartı değildir ve tamamen şirket ortaklarının ihtiyarına bağlı olarak bu yönde hükümler esas sözleşmeye koyulabilmektedir.

İhtiyari hükümler içinde ise, bu hükümlerin korporatif olmayan hükümlerden olduğu söylenebilir. Zira pay sahibine üstün hak veya ayrıcalıklar tanınmasının şirketin korporatif yapısı veya tüzel kişiliği ile uzaktan yakından herhangi bir ilgisi yoktur.

Bu tür hükümlerin korporatif olmayan hükümlerden olduğunu belirttikten sonra, bu önermenin hukuki sonucunun ne olduğuna işaret etmek gerekir. Yukarıda açıklandığı üzere, korporatif hükümler, şirketin yapısı veya tüzel kişiliği ile ilgili olmayıp, tamamen pay sahipleri arasındaki iki taraflı veya çok taraflı ilişkileri düzenlemeye yönelik olduklarından, Sicile tescil ve ilan edilmiş olsalar dahi, şirketi bağlamaz ve üçüncü kişilere karşı veya üçüncü kişilerce ileri sürülemezler.

Böylece bir pay sahibine üstün hak veya ayrıcalık tanınmış olsa dahi, pay sahibi buna dayanarak şirketten hakkını korumasını ve bu sebeple İPGK’yı toplamasını isteyemeyecek, bu yöndeki taleplerini yalnız esas sözleşmeye bu yönde bir hüküm konduğunda mevcut olan ortaklara karşı ileri sürebilecek ve şirkete sonradan, pay devri, halka arz gibi yöntemlerle dahil olacak üçüncü kişi, payını devraldığı kişinin üstün hakkını veya ayrıcalığını, bu üstün hakkın paya bağlı olmaması sebebiyle, kazanamayacaktır.

Üstün hak veya ayrıcalığın paya değil de pay sahibine bağlanmasının birtakım avantajları ve dezavantajları mevcuttur:

a) Avantajlar: Üstün hak veya ayrıcalığın pay yerine pay sahibine bağlanması imtiyazlı olmayan pay gruplarına bir avantaj sağlanmaktadır.  Üstünlük veya ayrıcalık pay sahibine bağlandığı için imtiyaz olarak nitelendirilememekte ve imtiyaz sıfatını haiz olmaya bağlanan İPGK korunmasından yararlanamamaktadır. Böyle olunca da, esas sermaye değişiklikleri herhangi bir başka merciin onayı olmadan GK kararı ile kotarılabilmektedir.

Ayrıca son yıllarda uygulamada imtiyazlı pay sahiplerinin kanunun kendilerine verdiği birtakım üstünlük ve ayrıcalıkları kötüye kullandıklarına rastlanmaktadır. Burada pay sahibinin herhangi bir imtiyazı olmayacağından, bunun kötüye kullanılması tehlikesi de gündeme gelmeyecektir. Bu da şirket ve diğer pay sahipleri bakımından bir avantajdır.

b) Dezavantajlar: Üstün hak veya ayrıcalığın pay yerine pay sahibinin şahsına bağlanmasının, bu şekilde kendisine üstünlük tanınan pay sahibi bakımından birtakım dezavantajları vardır. Bu pay sahibi, imtiyazlı bir paya sahip olmadığından imtiyazın getirdiği üstünlük ve özel korunma mekanizmalarından faydalanamayacaktır. Ayrıca hakkını, yukarıda açıklandığı üzere şirkete karşı ileri süremeyecektir.

Keza bu şekilde sahip olunan bir üstün hak veya ayrıcalığın, şirket bünyesine sonradan dahil olan pay sahiplerine karşı ileri sürülebilmesi de mümkün değildir.

Sonuç olarak, üstün hak veya ayrıcalığın paya değil pay sahibine bağlanması, bu pay sahibinin konumunu sadece görüntüde ayrıcalıklı bir hale sokmakta; aslında pay sahibinin hukuki konumunda büyük bir değişiklik olmamaktadır.

Dipnotlar

1 Bakınız dipnot no. 8.

2 İmtiyazlı pay ile ilgili kanuni düzenlemeler İsviçre ve Alman Hukuklarında da aynı yöndedir.

3 Yargıtay 11 HD., T. 12.11.1992, E. 1992/3211, K. 1992/10546.

4 Aynı yönde Yargıtay kararları için bkz. Yargıtay 11 HD., T. 08.10.1993, E. 1992/6626, K. 1993/6317; Yargıtay 11 HD., T. 12.11.1992, E. 1992/3211, K. 1992/10546;

5 KARAHAN Sami, Anonim Ortaklıkta İmtiyazlı Paylar ve İmtiyazların Korunması, Doktora Tezi, İstanbul 1991, sayfa 20.

6 Örneğin, sözleşmede A grubu paylar içinde yüksek öğrenim yapmış ve belli iş sahalarında en az 10 yıllık tecrübesi olan pay sahiplerinin yönetim kurulu için aday gösterilebileceklerine hükmedilmiş olabilir.

7 ÇAĞA Tahir, Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu, Cilt:V, Ankara, 1988, sayfa 36, bkz. Tartışmalar.

8 ERİŞ, Gönen, aynı sempozyum, sayfa 40, bkz. Tartışmalar.

9 KARAHAN, a.g.e, sayfa 21.

10 Yargıtay da bu durumda imtiyazın varlığını kabul etmiştir.  Bkz. Yargıtay TD. T. 25.01.1972, E. 4383, K. 356; Yargıtay 11 HD. T. 16.10.1979, E. 1979/4286 K. 4769.

11 Uygulamada en çok karşılaşılan imtiyazlar, kar payı ve tasfiye payına katılma, oy hakkı yönetim kuruluna aday gösterme, rüçhan hakkı, hazırlık dönemi faizi, intifa senedi talep hakkı, ortaklık imkanlarından yararlanma, tali yükümlülükler gibi konularda tanınan imtiyazlardır.

12 Madde 389-  Umumî heyetçe esas mukavelenin değiştirilmesine dair verilen karar imtiyazlı hisse senedi sahiplerinin haklarını ihlal edecek mahiyette ise bu karar, adı geçen pay sahiplerinin yapacakları hususî bir toplantıda verecekleri diğer bir kararla tasdik olunmadıkça, infaz edilemez. Bu heyeti idare meclisi veya murakıplar toplantıya çağırmaya mecburdur. Heyet azasından herhangi birisi de çağırabilir.  Bu hususî toplantıda müzakere ve karar nisabı, 388 inci maddenin üçüncü ve dördüncü fıkraları hükümlerine tabidir.

13 Yalnız, belirtmek gerekir ki, imtiyazlı payı elinde bulunduran pay sahibi sadece o payın verdiği imtiyaz bakımından İPGK üyesidir.  Bir başka deyişle, her farklı imtiyaz türü ayrı bir İPGK mevcuttur ve gerekiyorsa bunların hepsinin onayı alınmalıdır.

14 Madde 391 - Esas sermayeye karşılık olan hisse senetlerinin bedelleri tamamen ödenmedikçe, umumi heyet yeni hisse senetleri çıkarmak suretiyle sermayenin artırılmasına karar veremez. Muhtelif imtiyazları haiz müteaddit nevi hisse senedi sahipleri mevcut olduğu takdirde, umumi heyetin kararından ayrı olarak adı geçen nevilerden her birine ait hisse senedi sahiplerinin de hususi bir toplantı yaparak karar vermeleri şarttır.  389 uncu maddenin iki ve üçüncü cümlesi hükümleri bu toplantılar hakkında da tatbik olunur.

15 Yargıtay 11 HD. T. 20.01.1986, E. 1985/5903, K. 1985/7427, Bankacılık ve Ticaret Hukuku Dergisi, Cilt: XIII, sayfa 166.

16 Yargıtay 11 HD., T. 05.05.1975, E. 1975/1516, K. 1975/3138.

17 Yargıtay 11 HD., T. 16.01.1992, E. 117, K. 113; Yargıtay 11 HD., T. 18.02.1992, E. 7111, K. 1829.

18 Örneğin sermaye artırımının kanuni bir zorunluk olduğu haller.