Türk Borçlar Kanunu Tasarısı’na genel bir bakış

Haluk Burcuoğlu
Prof Dr., İ.Ü., Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı Öğretim Üyesi

1-Tasarının hazırlanma aşamaları

27 Nisan 1926 tarihli ve 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun yerini almak üzere, bir tasarının hazırlanması amacıyla, Adalet Bakanlığı’nca Nisan 1998’de bir komisyon oluşturulmuştur. Bu komisyonda Yargıtayın çeşitli dairelerinden üyeler, çeşitli Üniversitelerin Hukuk Fakültelerinden öğretim üyeleri, Bakanlık temsilcileri, TBB’yi, Türk Hukuk Kurumu’nu temsilen avukatlar ve Türkiye Noterler Birliğinin bir temsilcisi yer almıştır. Komisyon daha sonra genişlemiş ancak zaman zaman da istifalar olmuştur.

Bu komisyonda görev yapanlardan biri olarak, komisyona katılan üyelerin özveriyle çalışmalarını sürdürdüklerinin yakın tanığıyım. Öncelikle şu hususun herkesçe bilinmesi gerekmektedir. Komisyon, katılan üyelerinin çoğunluğuyla karar verir. Bir diğer söyleyişle, bu tür çalışmalarda, çoğunluğa uymak zorunluluğu ortaya çıkmaktadır. Yine komisyonun görevi sırasında, bazı konularla, uzun görüşme ve tartışmaların ardından, komisyona katılan üyelerin bir kısmının görevlendirildiğini ve bu küçük komisyonun görevlendirildikleri konu ile ilgili redaksiyonu gerçekleştirdiklerinin belirtilmesinde de yarar vardır.

Haziran 2000’de komisyonca hazırlanan taslağın gözden geçirilmesi, terminoloji ve yazım birliğinin sağlanması amacıyla, komisyon üyelerinin bir bölümü ile bir alt komisyon kurulmuştur. Bu alt komisyon daha sonra genişletilmiştir. Bu alt komisyondan çıkan metin, büyük komisyona getirilmiş ve büyük komisyonun üç toplantısından sonra, Haziran 2004’de hazırlanan tasarıda maddeler arasında terim birliğinin sağlanması ve madde gerekçelerinin hazırlanması amacıyla oluşturulan bir başka alt komisyona havale edilmiştir. Bu son alt komisyonda 15 toplantı yapılmış ve tasarı son hali verilmek üzere yeni bir alt komisyona iletilmiştir. Bu son alt komisyonun üç toplantısından sonra bugünkü metne ulaşılmıştır.

2-Türk Borçlar Kanununu hakkında genel     değerlendirme

1) İlk planda vurgulanması gereken, 01.01.2002 tarihinde Türk Medeni Kanunu’nun yürürlüğe sokulmasından sonra, bu kanunun 5. kitabı olarak kabul edilen Borçlar Kanunu’nun da en azından dil bakımından yeniden ele alınmasının zorunlu olduğudur. Öte yandan yeni Türk Medeni Kanunu’ndaki bazı önemli değişikliklerin borçlar hükümlerine doğrudan etkili olacağı da dikkate alındığında Borçlar Kanunu’nun değiştirilmesindeki zorunluluk daha çarpıcı biçimde ortaya çıkmaktadır.

2) Türk Borçlar Kanunu Tasarısı’nın oluşturulması sırasında izlenen yöntem hiç kuşkusuz eleştirilebilir. Denilebilir ki kanunun içeriğinin tümünün komisyonun tamamı tarafından baştan itibaren ele alınması yerine, önemli konuların, bunlarda uzmanlığı bilinen komisyon üyelerine hazırlatılması ve bunların hazırlayacağı metinlerin büyük komisyonda tartışılması tercih edilebilirdi. Komisyonun tercihinin bu yönde olmayışının belki de en önemli nedeni, Türk Medeni Kanunu’nun da benimsenmiş olan yöntemle hazırlanmış olduğudur.

3) Yine tasarıyı hazırlayanlarca, Avrupa ülkelerinde son yıllarda yapılmış olan değişikliklerin yeterli ve gereği gibi incelenmediği eleştirisi de gündeme getirilebilir. Ancak belirtilmelidir ki, komisyon tartışmaları sırasında, özellikle kaynak İsviçre Borçlar Kanunu ve Alman BGB’si her an el altında bulundurulmakta idi. Komisyon en azından İsviçre’deki gelişmeleri değerlendirmiş ve ülke koşullarını da dikkate alarak, bu gelişmelerin bazılarını benimseme yoluna gitmiştir.

4) Tasarıya yöneltilebilecek bir başka eleştiri de dili açısından olabilir. Burada belirteyim ki, kişisel olarak karşı çıktığım ve beni hala rahatsız eden muaccel, muacceliyet, teselsül, müteselsil, rücu, mahsup gibi sözcükler maalesef muhafaza edilmiştir. Türk Borçlar Kanunu Tasarısı’nın dili itibariyle bir edebi başyapıt olmadığı açıktır. Bununla birlikte, Türk Borçlar Kanunu Tasarısı metninin Borçlar Kanunu metninden çok daha kolay anlaşılır olduğundan asla kuşku duyulmamalıdır.

5) Tasarıya yöneltilebilecek en önemli eleştiri hiç kuşkusuz madde numaralarının değiştirilmiş olmasıdır. Kimi hukukçuların cinayet olarak yaptıkları değerlendirmeler doğru ise de, tüm kanun yenilemelerinde komisyonların karşısına, Meclis İç Tüzüğü’ne göre aynı madde numaralarının verilmesi halinde, yeni kanundan değil kanun değişikliğinden söz edileceği ve kanun değişikliklerinin Meclis’te görüşülüp tartışılmasının, yeni kanunun görüşülüp tartışılmasından çok daha zor olacağı kural ve düşüncesi çıkarılmıştır. Kanun maddelerinin farklı numaralar almasından en çok etkilenecek olanlar hiç kuşkusuz, yıllardır bu konuyu öğrencilere okutan öğretim üyeleri ile yıllardır bu kanunu uygulamakta olan yargıçlar olacaktır.

6) Ayrıca yeni bir Borçlar Kanunu yapılması yerine, yürürlükteki Borçlar Kanunu’nun aksayan ve eskimiş yönlerinin değiştirilmesi, bu kanunda yer almayıp da alması gerekli görülen konulara ilişkin düzenlemeler yapılmasının daha doğru olacağıda söylenebilir. Ancak, bir yandan Borçlar Kanunu’nun Medeni Kanun’un 5.kitabı olarak kabul edilmiş ve Medeni Kanun’un yenilenmiş olması, öte yandan bir önceki bentte yer verilen Meclis görüşmeleri ile ilgili açıklamalar, Borçlar Kanunu’nun da yenilenmesini gerekli kılmıştır.

7) Tasarının hazırlanışına yöneltilebilecek bir başka eleştiri de hiç olmazsa önemli konuların daha hazırlık aşamasında, toplumun ilgili tüm kesimlerine aktarılmamış olduğudur. Denilebilir ki, bu konular ilgili toplum kesimlerine daha hazırlık aşamasında aktarılsaydı çok daha gerçekçi ve yerinde çözümlere ulaşılabilirdi. Bu eleştiri doğru olmakla birlikte, tasarının hazırlık aşamasında, içeriğinin dışarıya aktarılmasını yasaklayan bir kanun olduğu da gündeme getirilmiştir. Bir diğer söyleyişle, tasarının tümünün tamamlanıp, bir kitap halinde basılmasından önce bilgi verilmesinin pek kolay olmadığı belirtilmelidir.

8) Sonuçta ve özet olarak; Tasarı değerlendirilirken, şu soruya yanıt aranmalıdır: Yürürlükteki Borçlar Kanunu ile Türk Borçlar Kanunu Yasa Tasarısı arasında bir seçim yapılması gerekirse hangisi tercih edilmelidir? Ben kendi adıma, gönül rahatlığı ile ve hiçbir kuşku duymadan Türk Borçlar Kanunu Tasarısı’nı seçeceğimi belirtmek isterim.

3- Türk Borçlar Kanunu’nun getirdiği yenilikler

1) İlk planda belirtilmesi gereken şudur: Türk Borçlar Kanunu Tasarısı yürürlükteki Borçlar Kanunu’nun ruhunu ve sistematiğini mümkün olduğunca muhafaza etmiştir. Türk Borçlar Kanunu Tasarısı da yürürlükteki Borçlar Kanunu’nda olduğu gibi Genel Hükümler ile başlamakta, bunu haksız fiillerden doğan borç ilişkileri, Sebepsiz Zenginleşmeden Doğan Borç İlişkileri, Borç İlişkisinin Hükümleri ve Özel Borç İlişkileri izlemektedir.

2) Dikkatli her okuyucunun kolayca saptayabileceği üzere, tasarının belki de en önemli yeniliği Genel İşlem Koşulları ile ilgili 20 ila 25. maddelerinde yer verilen düzenleme olmuştur. Tüm ülkelerde olduğu gibi, ülkemizde de, başta bankalar ve sigorta kuruluşları, idari kurumlar olmak üzere, neredeyse topluma yönelik tüm ticari ilişkilerde giderek yoğunlaşan biçimde uygulanmakta olan Tip sözleşmeleri ve bunların içerdikleri Genel İşlem Koşulları yasal bir düzenlemeye kavuşturulmuştur. Öğretide gerekli addedilen böyle bir düzenleme, uygulamada da son derece yoğun bir biçimde rastlanan bu tür ilişkilerde, uygulama açısından da kolaylık getirecektir. Bu düzenleme sırasında Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’daki gelişmeler ve özellikle Almanya’da uygulanmakta olan kurallar mümkün olduğunca dikkate alınmıştır.

Tasarının maddesinde tehlike sorumluluğu ile ilgili genel bir hükme yer verilmesi; faiz ile ilgili sınırlayıcı 125. madde; süreli borç ilişkilerinde borçlu direniminin sonuçlarının ani edimli borç ilişkilerinden farklı olarak düzenlenmesi (m.131); 137. madde ile ibra hükmünün getirilmesi; işlem temelinin çökmesi (emprevizyon) hali için 143. madde ile genel bir kural konulması; borca katılma (m.206); sözleşmenin devri ve sözleşmeye katılma (m.210,211) ile ilgili yeni düzenlemeler getirilmesi; satış sözleşmesinde yarar ve hasar ile ilgili hükmün değiştirilmesi (m.213); 6570 sayılı Gayrimenkul Kiraları Hakkında Kanun’un sistematiğinde değişiklik yapılmakla birlikte, özünün tasarıya aktarılması (m.345-362); pazarlamacılık sözleşmesi (m.453-465) ve evde hizmet sözleşmesine (m.466-474) hizmet sözleşmesinin alt türleri olarak yer verilmesi ve nihayet kefalet konusunda yapılan değişiklikler (m.587/III; 588/I, c.2 ve II; 594/son; 606/I ve 608) Türk Borçlar Kanunu Tasarısı’nın getirdiği en önemli yeniliklerdir denilebilir.

Türk Borçlar Kanunu Tasarısı bir ayı aşkın bir süredir başta üniversiteler, hukuk fakülteleri olmak üzere ilgili tüm kurum ve kuruluşlara iletilmiş ve kendilerine tasarı ile ilgili görüşlerini açıklamak üzere üç aylık bir süre verilmiş bulunmaktadır. Bu sürenin kesin ve bağlayıcı olduğuna inanmak istemiyorum. Önemli olan ilgili tüm kurum ve kuruluşların tasarı metninde gördükleri aksaklıkları ve eksiklikleri gerekçeleri ile birlikte Bakanlığa bildirmeleridir. Bu aşamada, “süre çok kısa” veya “bana zaten sormadılar” tarzından yaklaşımlara ve kırgınlıklara asla yer olmadığı inancındayım. Borçlar Kanunu, tıpkı Medeni Kanun gibi, hiç kimsenin kendisini uzak tutamayacağı ilişkileri düzenlemektedir. Bir diğer söyleyişle, hakkında neredeyse her gün birkaç kez bu kanunun uygulama alanına giren bir işlemi yapmayan birisini bulmak hiç de kolay değildir.

İlgili kurum ve kuruluşların da katkılarıyla, Türk Borçlar Kanunu Tasarısı’nın iyileştirilmiş halinin, kanunlaşarak hayata geçeceği umuduyla.