Bir Alman Anayasa Mahkemesi kararı ışığında

AİHS’nin Alman hukukuna etkisi

Bilgütay Kural
Humbodlt Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Avrupa Hukuku ve Anayasa Kürsüsü, Doktor Adayı 

Alman Hukuku uyarınca bir mahkeme kararı nedeniyle temel hak ve özgürlüklerinin ihlal edildiğini düşünen bireyler, belirli koşullar altında Alman Anayasa Mahkemesi’ne başvuruda bulunma hakkına sahiptirler.

Böyle bir başvuru sonucu Alman Anayasa Mahkemesi 14.10.2004 tarih ve 2BvR 1481/041 sayılı kararı ile AİHS’nin (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi) Alman iç hukukundaki yeri ve etkisi konusunda ayrıntılı bir değerlendirme yapmış bulunmaktadır.

Dava konusu olay

Almanya’da yaşayan T.C. vatandaşı G’nin (erkek) 25.08.1999 tarihinde evlilik dışı bir çocuğu olmuştur. Anne doğumun hemen ertesi günü çocuğunun evlatlık olarak verilmesini kabul etmiş ve bu konuda çeşitli kereler noter huzurunda iradesini açıklamıştır. Çocuğun annesi ile ilişkileri daha önce kesilmiş bulunan baba G, çocuğun doğumundan ancak 1999 yılının Ekim ayında haberdar olmuştur. G bu tarihten itibaren çocuğun velayetini almak ve çocuğu ile ilişkilerinin düzenlenmesi için uğraşmaya başlamıştır. Babalık tespitini yaptıran G’nin çocuğa ilişkin velayet istemi ve çocuğu ile görüşmelerinin düzenlenmesi talepleri ilk derece mahkemesince yerinde görülmüşse de koruyucu aile ve ilgili gençlik kurumunun temyizi üzerine, ilk derece mahkemesinin bu yöndeki kararları temyiz mahkemesince çocuğun durumu ve çıkarlarından bahisle kaldırılmıştır. Bu durum üzerine G,  AİHS madde 8 de koruma altına alınmış bulunan özel yaşam ve aile yaşamına ilişkin temel hak ve özgürlüklerinin ihlal edildiği gerekçesi ile AİHM’ne (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi) bireysel başvuruda bulunmuştur. AİHM çocukların aileleri ile ilişkilerinin düzenlenmesinde tüm çözüm yollarının dikkate alınması gerektiğini, başvurucunun çocuğu ile görüşmesini engelleyen uygulama ve kararların ulaşılmak istenen amaçla orantılı olmadığını belirtmiştir. G’nin başvurusunu yerinde bulan AİHM G lehine 15.000 Euro tazminat ve 1.500 Euro yargılama giderinin sözleşmeci devlet Federal Alman Cumhuriyeti’nce ödenmesine karar vermiştir2. İç hukuka ilişkin yargılama süreci diğer bir başvuru nedeniyle devam ederken G, ilgili yerel mahkemeden AİHM’nin kararı doğrultusunda karar verilmesini talep etmiştir. G’nin bu talebi yerel mahkemece kabul edilmiştir. Ancak bu kararın da temyiz edilmesi üzerine temyiz mahkemesi, AİHM kararlarının uluslararası bir hukuk öznesi olan Federal Alman Cumhuriyeti için bağlayıcı olduğunu, ancak Alman Anayasası’nın 97/1 maddesinde düzenlenmiş bulunan yargı bağımsızlığı ilkesi uyarınca yargı organları için bağlayıcılığı bulunmadığını belirtmiştir. Temyiz mahkemesi AİHM sözleşmeci devletlerin yargı organlarının üzerinde bir organ olmadığını belirtmiş; bu nedenle yerel mahkemeler, ne iç hukuk düzenlemelerinin, ne de AİHS hükümlerinin yorumlanmasında AİHM kararları ile bağlı değildir diyerek, G’nin taleplerini ret etmiştir. Temyiz mahkemesinin bu kararı G’nin Anayasa Mahkemesi’ne temel hak ve özgürlüklerinin ihlal edildiği yönünden yapılan başvurusu üzerine bozulmuş bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesi bu bozma kararında AİHM kararlarının iç hukuk yönünden geçerliliği ve etkisi yönünden ayrıntılı açıklamalarda bulunmuştur.       

Alman Anayasa Mahkemesi’nin yaklaşımı

Alman Anayasası’nın 24 ve 25 inci maddelerinin açıkça gösterdiği üzere, Alman hukuk sistemi uluslararası hukuk ve insan haklarına saygı üzerinde kurulmuştur. Bu nedenle hukuka ilişkin tüm yorumların uluslararası hukuka uygunluk taşıması gerekmektedir. 

Anayasa Almanya´yı barışçı ve özgürlükçü devlet topluluklarının bir parçası saymakla birlikte, hukuksal konularda son sözü söylemeye ilişkin olarak, egemenlik yetkisinden vazgeçmemektedir. Bazı istisnai durumlarda anayasa hükümlerine öncelik verme zorunluluğu uluslararası hukuka aykırılık olarak yorumlanmamalıdır. Uluslararası hukuka uygun davranma yükümlülüğü Almanya’nın başka bir egemenliğin kontrolü altına girdiği şeklinde kabul edilmemelidir.

Bu yaklaşım ışığında AİHS ve Protokolleri uluslararası hukuk anlaşmalarıdır.  Bu anlaşma Alman Anayasası’nın 59/2 maddesi uyarınca parlamento tarafından onaylanmış ve böylece iç hukukun bir parçası haline gelmiştir. Alman hukuku açışından uluslararası anlaşmalar normlar hiyerarşisi açısından anayasadan altında yer alıp yasa olarak kabul edilmektedir3. AİHS de normlar hiyerarşisi açısından yasalarla aynı düzeyde yer almaktadır. Yasalarla eşit düzeyde yer alması nedeniyle anayasal anlamdaki temel hak ve özgürlüklerin değerlendirilmesinde temel ölçüt olarak alınarak, Anayasa Mahkemesi önünde doğrudan temel hakların ihlali iddiasına olanak sağlamaz4. Bununla birlikte AİHS  Anayasa’da düzenlenmiş bulunan temel haklar ve hukuk devleti ilkelerinin yorumlanmasında göz önünde bulundurulmalıdır.

Devlet organları ve mahkemelerin AİHM kararlarına uymadığı veya dikkate almadığı durumlarda, hukuk devleti ve devlet organlarının yasalarla bağlılığı ilkesi uyarınca Alman Anayasa Mahkemesi’ne anayasal hakların ihlal edildiği gerekçesiyle başvuru mümkündür. AİHS ve AİHM kararları anayasal boyutta içinde olmak üzere, iç hukuk düzenlemelerinin yorumlanmasında yardımcı bir araç olarak kullanılabilir. Ancak bu yaklaşım, hiçbir durumda Anayasa’da tanımlanmış temel hak ve özgürlüklerin kısıtlanması için kullanılamaz. Uluslararası bir yargı organı kararının iç hukuka etkili olabilmesi durumu yukarıdaki koşullar dikkate alınarak değerlendirilmelidir.

AİHM kararları AİHS madde 42, 44 ve 46 uyarınca kesin hüküm oluşturup taraflar için bağlayıcıdır. AİHM  bir üst derece mahkemesi olmayıp, yerel mahkeme kararını iptal edemez. Yalnızca sözleşmeci devletin AİHS’ni ihlal ettiğini tespit eder. Bu tespit üzerine sözleşmeci devlet tespit edilen ihlali ortadan kaldırmakla ve iç hukuk sistemi ve sözleşmenin birbirine uyumunu sağlamakla yükümlüdür.

AİHS yasa koyucunun sözleşmeyi bir yasa ile onaylaması yoluyla iç hukuk yönünden bağlayıcı bir hukuk normu niteliği almaktadır. Anayasanın 20/III maddesi uyarınca idari organlar ve mahkemeler hukuk devleti ilkesi uyarınca AİHM kararlarını dikkate almakla yükümlüdürler. Anayasa Mahkemesi yürürlük tarihlerine dahi bakılmaksızın yasaların uygulanmasında AİHM kararlarının dikkate alınması gerektiğini ifade etmektedir. Yani AİHM kararları karşısında lex posterior derogat legi prior (sonraki kanun öncekini ilga eder) veya lex specialis (özel kanun genel kanuna önceliklidir) gibi ilkelerin geçerli olmayacağını ifade etmiştir.

Ceza hukuku alanında AİHM kararlarının iç hukuka etkisi açıkça 1998 yılında Alman CMUK Kanunu’da yapılan bir değişiklikle düzenlenmiş bulunmaktadır. Bu düzenleme uyarınca AİHM kararları "yargılamanın yenilenmesi" sebebi sayılarak, böylece devam eden sözleşme ihlali oluşmasının önüne geçilmeye çalışılmıştır.

Ancak kişiler hukuku, yabancılar hukuku ve aile hukuku gibi alanlarda, çok yönlü hukuksal ilişkiler, farklı hukuksal pozisyonlar, dava sürecinde dava konusu ve tarafların değişmesi nedeniyle yerel mahkemenin AİHM kararlarına uymaması söz konusu olabilir. Özellikle AİHM önündeki yargılamada davanın taraflarından birinin sözleşmeci devlet olduğu, ancak iç hukuk yönünden yürümüş yargılama sürecinin taraflarından birinin, AİHM önündeki yargılamada taraf olarak bulunmayabileceği dikkate alındığında, AİHM tarafından alınmış kararın üçüncü bir kişinin temel haklarının ihlali gibi bir sonuç doğurması ihtimali ortaya çıkabilir. Böyle bir nedenle AİHM kararına uymayacak olan yerel mahkemeler, bu yaklaşımlarını anlaşılabilir bir biçimde değerlendirmeye tabi tutmak ve kabul edilebilir bir biçimde gerekçelendirmekle yükümlüdür. Bu noktadaki yorumlamalar ve gerekçelendirmelerin keyfilikten uzak olması gerekmektedir.

Alman Anayasanın 1/II ve 59/II maddelerinin uluslararası insan haklarına verdiği özel önem de dikkate alındığında, Alman mahkemeleri ve devlet organlarının temel hakları yorumlarken AİHS’ni kararlarında açıkça göz önüne almakla yükümlü oldukları ve koşulların elverdiği ölçüde AİHS’ne uygun yorum ve gerekçelendirme yapılması gerektiği açıktır. 

Değerlendirme

Anayasa Mahkemesi kararı incelendiğinde, Alman doktrininde genel kabul gören, Alman Anayasal sisteminin uluslararası hukuka açık ve saygı üzerinde kurulmuş olduğu5 yaklaşımını belirlemek mümkündür. Ancak bu yaklaşım uluslararası hukuk düzenlemelerinin hiçbir koşulda Alman Anayasası’nda belirlenmiş temel hakları kısıtlamak amacıyla yorumlanması sonucunu doğurmamalıdır6. Bu hukuksal değerlendirme Alman Anayasası’nda öngörülmüş bulunan temel haklar ve özgürlükler kataloğunun, AİHS’nde düzenlenmiş bulunanlardan daha geniş olduğu ve AİHS nedeniyle kısıtlamaya uğramaması görüşünden kaynaklanmaktadır. Bu yaklaşım temel haklar ve özgürlükler yönünde olumlu bir tanımla niteliği gösteriyorsa da, bir ihlal halinde Alman hukukçuların AİHM’ye başvurma bilincinin oluşması önünde engel de oluşturmaktadır.

Uluslararası hukuka ilişkin bu yaklaşıma ve Alman Anayasası’nın 23 ve 24 ncü maddelerinde egemenliğin ulusalüstü ve uluslararası örgütlenmelere  devri konusunda açık hükümler bulunmasına rağmen, Alman Anayasa mahkemesi hala devletin egemenliğini koruma çabası içinde bulunmaktadır. Kaldı ki mahkemenin çok eleştirilen7 Maastrich kararındaki egemenlik anlayışı göz önüne alındığında bu duruma çok da şaşırmamak gerekiyor. Görüldüğü gibi egemenlik kavramı ve insan hakları kavramları arasındaki gerilim ulus-devlet olmanın en temel görüntüsü olarak ortaya çıkıyor.

AİHS’nin iç hukuktaki yeri konusunda Avrupa ülkeleri arasında farklılıklar olduğu görülmektedir8.

AİHS’yi normlar hiyerarşisinde anayasa düzeyinde gören ülkeler: Avusturya.

AİHS’yi normlar hiyerarşisinde anayasa ile yasalar arasında gören ülkeler: İsviçre, Fransa, Belçika, Yunanistan, Malta, Portekiz, Lüksemburg ve İspanya.

AİHS’yi normlar hiyerarşisinde anayasanın altında yasa düzeyinde gören ülkeler: Almanya, İtalya, San Marino ve İskandinav ülkeleri.

İngiltere için özel bir değerlendirme yapmak gerekmektedir.

Anayasa Mahkemesi kararında da açıkça ifade edildiği üzere Almanya açısından AİHS normlar hiyerarşisinde anayasanın altında yasalar düzeyinde yer almaktadır. Ancak bu duruma rağmen anayasada yer alan temel hak ve özgürlüklere ilişkin kararların yorumlanmasında AİHS ve AİHM kararlarının dikkate alınması gereği vurgulanarak, işlevsel olarak yasalardan daha etkin bir nitelik tanımlaması yapılmaktadır.

Anayasa Mahkemesi hukuk devleti ilkesi uyarınca tüm organ ve mahkemelerin AİHS ve AİHM kararları ile bağlı olduğunu defalarca vurgulayarak, yargı bağımsızlığı, idarenin iç hukukla bağlılığı gibi gerekçelerle göz ardı edilemeyeceğini belirtmiştir. Ancak değişen koşullar ve karardan etkilenecek olan üçüncü kişilerin varlığı gibi nedenlerle yerel mahkemelerin farklı bir yaklaşım gösterebileceğini ifade etmektedir. Böyle bir durumda ilgili mahkemenin açıkça AİHM kararını değerlendirmesi gerektiğini, bu karara neden uymayacağını tüm unsurları ile göstererek gerekçelendirmesi zorunluluğunu vurgulamaktadır.

Alman Anayasa Mahkemesi’nin bu yaklaşımı her ne kadar hukuksal olarak kendi içinde tutarlılıklar taşımaktaysa da, AİHM kararlarının uygulanmamasının koşullarını oluşturması ve bu uygulamamaya gerekçe sağlaması yönünden AİHM kararlarını zayıflatmaktadır. Aynı anlayış ve yaklaşımla yerel mahkeme kararları da eleştirilebilmektedir, ancak bunların uygulanmaması söz konusu olmamaktadır. Bu noktada Anayasa Mahkemesi’nin AİHM kararlarının ve dolayası ile AİHS’nin alman iç hukuku yönünden zayıflattığını tespit etmek mümkündür.

Görüldüğü üzere AİHM kararları yalnızca Türkiye’de değil, diğer ülkeler de hukuksal tartışma konusu olmakta ve ulus devletler bu ulusalüstü yargı anlayışı ile ilişkilerini düzenlemekte zorluklar yaşamaktadırlar.