Yargıda ilginç bir çifte standart

Sabri Kuşkonmaz
Avukat, İstanbul Barosu

Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu son yıllarda büyük bir değişiklik trafiği yaşıyor. 1995 değişikliği arkasından 21.02.2001 değişikliği geldi. Bu da yetmedi; yasada 29 maddelik yeni ve "köklü" bir değişiklik TBMM’ de onaylanmak üzere.* Yapılan değişikliklerde ana etkenin, başka bir deyişle tek dinamiğin AB süreci ve AB müktesebatına uyum zorunluluğu olduğunu rahatlıkla söyleyebiliriz. Ancak, 1995 yılından bu yana geçen dokuz yıllık sürede, AB müktesebatında çok önemli değişiklikler, yeni yönelimler mi ortaya çıktı ki, biz de bu dokuz yıla üç önemli değişiklik sığdırabildik. Yani fikri mülkiyet hukuku mevzuatımızı tam da AB müktesebatına uygun hale getirmişken, yeni direktifler mi yayınladı. Gerçi bu süreçte,  konu ile ilgili Siber Suç Sözleşmesi gibi yeni metinler gündeme geldi. Ancak, bizim değişikliklerimiz daha çok bir mehteran takımı yürüyüşü görünümüne büründü.

Değişikliklerde izlenen bir adım ileri iki adım geri anlayışı özellikle ceza hükümlerinde kendini gösterdi. Yasada,  cezai hükümler 71. ve devamı maddelerde yer almaktadır. 1995 değişikliğinden önce,  manevi haklara tecavüz halinde yaptırımı düzenleyen 71. maddeye göre, hapis cezası sınırı bir ay ile üç ay arasında idi. Mali haklara tecavüzü düzenleyen 72. maddedeki süreler yine bir ay- üç ay arası ile sınırlı idi. Diğer suçlar başlığı altında yer alan 73. maddede yine aynı süreler korunmuştu.

4110 sayılı kanunla 71. ve 72. madde de yapılan değişiklikle,  hapis cezası 3 aydan 1 yıla kadar, para cezası da 300 milyon 600 milyon olarak belirlenmiştir. 73. madde ise hapis cezası 3 aydan 3 yıla kadar belirlemiş ve para cezası da yine 300 milyon 600 milyon olarak maddeye girmiştir.

2001 yılında ( 21.2.2001) yapılan değişiklikle, hapis ve para cezalarına ilişkin ölçülerde tam bir sıçrama yaşanmıştır. Manevi hak ihlalinde ceza hükümlerini düzenleyen 71. maddeyi okuyanların gözleri fal taşı gibi açılmıştır; dört yıldan altı yıla kadar hapis! Hepsi bu kadar değil, bol sıfırlı, 50 milyardan 150 milyara kadar da para cezası. Ve her iki ceza arasını bağlayan bağlaç "veya" değil "ve" dir. Yani bu suçtan suçlu görülen sanık alt sınırı dört yıl, üst sınırı altı yıl olan hapis cezasına mahkum olacak, ayrıca verilen para cezasını ödemek için mahkumiyet süresinde de en azından 50 milyar lira gibi bir para kazanmanın yoluna bulacaktır. (Parası yoksa tabii, ki hep öyle olmaktadır.)  Mali hak ihlali durumunda da 72. madde devreye girecek, yine 71. madde ile  aynı süre ve miktarda olan ürkütücü cezalar gündeme gelecektir. 2001 değişikliği, bir önceki metinde yer alan hükmün tersine "başka suçlar" konusunda merhametli davranmıştır;  başlık "diğer suçlar" olmuştur ve cezası da 2 yıl ile 4 yıl arası  hapis ve 10 ile 50 milyar arasında bir para cezası.Önceki maddeye göre "diğer suçlar" başlığı altına giren diğer suçlara böylesi bir merhamet gösterilmiştir. Kimdir bu diğer suçlular? Mali ve manevi hak ihlali dışında kalan suçlar listelenmiştir. Bu maddede sayılan bir dizi ihlal halinden sonra, fikri mülkiyet alanındaki bir ürünü/yaratıyı "...diğer herhangi bir surette yararlanan"ın da cezalandırılacağı belirtilmiştir. Yani siz, korsan olduğunu bilmeseniz bile, arkadaşınızın korsan cd’sini dinleseniz, "herhangi bir şekilde" yararlanıyorsunuz demektir.

Böylesi ağır hükümler içeren metin, 21.02.2002 tarihinde onaylandı ve 03.03.2001 tarihinde yürürlüğe girdi. Bu satırlar yazıldığı sırada, yani şubat 2004 itibariyle üç yıldır yürürlükte. O halde, ülke cezaevlerinde sayısız 4 yıl 6 yıl arası hapse mahkum olmuş, eski "fikir" suçlularının yerini almış olan, "fikir sanat kanunu" suçlusu olmalı. Elbette insanların cezaevlerine girmesi, hapsedilmesi gibi bir tutku veya takıntımız yok. Ancak bir yasa var ve uygulaması merak konusu. Merakın da ötesi, yasanın uygulanmamasından doğan sayısız zararlar veya çıkarlar var. Üstelik, ülke bütçesini onaracak miktarda korsan cirolarının yaşandığı günümüz koşularında, bütün korsancıların çok uyanık, asla kendilerini açık etmeyen kişiler olduğu gerçeği mi yaşanıyor. Bu konuda İstanbul Cumhuriyet –eski- savcısı sayın Cevat Özel’in bir ifşaatı her şeyi anlatıyor; 2001 değişikliği ile birlikte, fikri mülkiyet hukuku alanında yasada yer alan hüküm gereği hukuk ve ceza ihtisas mahkemeleri kuruldu. Sayın savcının anlatımı ile, ceza mahkemesi yargıcı, önüne gelen davalar ve istenen cezalar karşısında bunalıma girip, görevden affını istemek zorunda kalmış. Bu örneğin dışında, verilen bir iki mahkumiyet kararı da, Yargıtay’dan döndü. Yargıtay’ın bozma gerekçelerinde sanık lehine bir genişletici yorum yapması, örneğin, bir bütün halinde kullanılan eserleri "iktibas serbestisi" olarak değerlendirmesi, FSEK uygulaması ve özellikle cezai hükümlerin uygulaması açısından ilginç gelişmelerdir. Bazı uygulamalarda, korsan  FSEK hükümleri yerine düşük para cezalarını içeren Sinema, Video ve Müzik Eserleri Kanunu hükümlerinin dikkate alınması da bir başka ilginç uygulamadır.

 Yargının yanı sıra, yakın zamanlarda, Kültür Bakanının, fikri mülkiyet alanında cezaların çok ağırlığına ilişkin demeci basında yer aldı. Bu demeçle birlikte de zaten kaldırımları işgal etmiş korsanlarda gözle görülür bir artış yaşandı. Ancak, bu ülke mahkemelerinde çok uzun zamandan beri, işi emek hırsızlığı, kolay yoldan para kazanma olmayan ve kaldırımlarda korsan satmak zorunda kalan -istersek bıraktırılan diyelim- gençlerden daha yaşlı olmayan, hatta onlardan daha genç, daha çocuk nice insanımız, daha ilk ağızda on yıllarca başlayan hapislerle cezalandırılmak istendi. Onlarcası, belki de yüzlercesi cezalandırıldı. Sayın yargıçlar, Yüksek Yargıtay, sayın Kültür Bakanı, kısacası yakın ilgili hiç kimse, istenen cezaların ağırlığı nedeniyle  söz konusu ceza maddelerinin uygulama olanağı bulunamadığından, yargıçların ceza vermeye vicdanlarının elvermediğinden söz etmedi.  Yürütme erkinin ve yargı erkinin merhametli olması, elbette çağdaş hukuk anlayışı için eleştiri konusu olamaz.  Ancak, bu merhametin kimleri koruduğu ve bir başka düzlemde niçin var olmadığı tartışmaya açıktır. Bu merhamet, emek sömürücülerini, kamu maliyesinden çalanları, sanat ve kültür ürünlerine el koyanları vb. koruyor. Bu merhamet, fikir ve sanat ürünü yaratıcılarını, bir dize için veya bir yazılım için geceler boyu kan çanağı gözlerle çabalayanları, bu alana yatırım yapanları, cebinde ödenecek senetlerle Cağaloğlu Yokuşunu tırmanan dürüst yayıncıları vuruyor.

Fikret Başkaya’nın kitabı için derhal dava açılıyor. Bir kitap için, bir yazı için bir elin parmaklarından fazla cezalar istenebiliyor.  Kamusal erk, kendisi için tehlike gördüğü "fikre" karşı son derece duyarlı ve titiz davranıyor.  Kendisini koruma refleksi son derece gelişkin. Ancak, kişiye diğer kişi veya kişilerden koruma söz konusu oldu mu devreye yargısal ve idari merhamet giriyor. Oysa burada da kamusal erkin çiğnenmesi var. Kural ihlalinde, kişisel zarar bir yana, kamu iradesine de bir karşı geliş var. Kamunun koyduğu kurallar çiğnenerek kişisel zarar oluşturuluyor. Ancak, gerçekleşen ihlal ilk görünüm olarak doğrudan kamunun bağrına yönelmediğinden, veya kamu düzeni için tehlike olarak ele alınmadığından, üç yıllık uygulamada, uygulanmama sonucu ortaya çıkıyor.

Bu alanda yapılacak bir başka ilginç karşılaştırma da, yine kimi ceza hükümlerinin kaldırılmasında ortaya çıkan uygulamadır. Örneğin, Terörle Mücadele Yasasının 8. maddesi kaldırılınca, hemen joker maddeler devreye giriyor; 169, 312 vb. Bu alanda boşluk bırakılmıyor. Ceza istenmeye ve verilmeye devam ediliyor. Fikri mülkiyete ilişkin suçların sanıkları ise,  yargının ve yürütmenin merhamet şemsiyesinden talepleri dahi olmadan yararlanıyor.

Ceza hükümlerinde mehteran yürüyüşünden söz ettik. Şu anda TBMM’de olan taslaktaki yeni düzenlemede, hapis ve para cezaları yeniden değiştirilmiştir. Tasarıda yer alan hükümlerde -son anda bir değişiklik olmaz ise- 71. maddede hapis cezası 1 yıl ile 2 yıl, para cezası da 10 milyar 150 milyar arasında belirlenmiştir.  72. maddede hapis cezası yine 1 yıldan 2 yıla kadar ve para cezası da 5 milyar 75 milyar olarak belirlenmiştir. 73. maddedeki düzenleme de  bir önceki madde ile aynıdır. Ayrıca, yeni tekerrür hükümleri öngörülmüştür. Görüldüğü gibi, cezalarda ciddi bir indirime gidilmiştir. Ancak, düşüncemiz odur ki, sanıklara duyulan merhamet, yeni düzenleme sonrasında da sürecektir.

Tasarının yasalaşması sonrasında, tasarıda emeği olan başta Kütür Bakanı olarak tüm ilgililerin iyi niyetine inanmakla birlikte, yaşam gerçekliği maalesef iyi niyetli yaklaşımları aştığından, bu alanda sorunların arkası henüz kesilmeyecek gibi.

* Dergi baskı aşamasındayken yasa Mecliste kabul edildi.