Yargı ve Baro

Yücel Sayman
Avukat, Dr.  İstanbul Barosu

Son yıllarda, özellikle bazı Avrupa ülkelerinde ve Avrupa Birliği bünyesinde gelişmeye başlayan “avukat” ve “avukatlık”a ilişkin düşünce, tanım ve uygulamalar, toplumun demokratik örgütlenmesi ve bu örgütlenmenin yargısı üzerinde kara bulutların toplanmasına neden olmaktadır.

Avukat, ücret karşılığı hukuki hizmet veren bir meslek sahibi, avukatlık da onun mesleğinin adı olarak  belleklere ve bilince işlendi mi, tartışma “avukatlık ticari bir faaliyet midir, kamu hizmeti midir?” sıradanlığında yürütülür. Aydınlanma çağıyla birlikte yeşeren yargı felsefesi unutulur; karşıt güçlerin (iddia-savunma) özgürce, dışarıdan yönlendirmeye maruz kalmaksızın, eşit silahlarla çatışıp, bir başka güce dönüşmelerinde (hüküm) ifadesini bulan ve meşruiyetini bireyin tüm farklılıklarıyla, maddi-manevi bütünselliğini ifade eden egemenliğinden alan “ bireysel gücün toplumsallaşarak kamu gücüne dönüşme süreci” gözlerden kaçırılır. Yargı diyalektiği diye nitelediğimiz işleyiş sözde kalır, bu işleyişin dinamizmini durağan bir usul kuralları uygulaması yok eder. İşte, bu anlayış yeniden ısıtılıyor, önümüze getiriliyor.

Yargı, toplum düzeninde adaleti sağlayacağı ileri sürülen ve öyle olması umulan kurumdur. 

“Savunma”, toplumun demokratik örgütlenmesinde adaleti sağlayacağı umulan yargı yapılandırılırken,  iddia ve hüküm yanı sıra “kurum” niteliğiyle yer alır. “Savunma” anayasal anlamıyla temel bir haktır;  yargılama sürecindeki anlamını, “iddia” karşısında, iddiayı çürüten, etkisizleştiren maddi hukuk kurallarının ve karşı delillerin ileri sürülme olanağını sağlayan usuli işlemler bütünü  olarak tanımlayabiliriz;  ancak, savunma bu anlamların ötesinde, yargı örgütlenirken bu örgütlenmenin temel taşlarından biri olarak yapılandırılan bir “kurum”dur.

“Avukat”, yargılama sürecinde “savunma” kurumunu temsil ederek işlerliğini ve işlevselliğini sağlar. “Avukatlık” da yargılama sürecinde “savunma”nın işlerliğini ve işlevselliğini sağlayan faaliyet biçiminin bilimsel temelde örgütlenmesidir.

Avukatın yargı dışındaki işlevleri, örneğin “danışmanlık”, “sözleşmeler düzenleme”, “hukukun üstünlüğünü, insan haklarını savunma”, vb. gerçekte ve özünde “yargılamayı dolaylı ilgilendiren alanlardadır ve sayılan işler yargı ile bağları nedeniyle “avukatlık tekeli” adı altında  yargıda savunmayı temsil eden avukata bırakılmıştır.

Sonuç olarak avukatı ve avukatlığı, yürütülen faaliyetleri yargı içi ve yargı dışı diye ayırmaksızın, yargı ekseninde belirleyerek tanımlamak gerekir.

Oysa, başta belirttiğim gibi, bazı Avrupa ülkelerinde (örneğin Romanya, Bulgaristan, yeni yeni Fransa)  ve Avrupa Birliği’nin bazı uygulamalarında (örneğin haksız rekabet ve terörizmle mücadele) avukat ve avukatlık yargısal işlevinden soyundurularak ele alınıyor. Böylece avukatlık sıradan, kamu hizmeti niteliği olsa bile esas olarak kazanç elde etmeye yönelik bir serbest meslek olarak değerlendiriliyor. Sonuçta, küreselleşmenin getirdiği, serbest mesleklerin önündeki rekabeti sınırlayıcı düzenlemeleri kaldırarak, faaliyetlerin özgürleştirilmesi, hizmetlerin demokratikleşmesi anlayışı ve etkileri avukata ve avukatlığa da uygulanıyor. Örneğin, asgari ücret tarifeleri rekabeti sınırlayıcı düzenleme sayılıyor ve kaldırılması isteniyor; bazı işlerin, bu arada sözleşme düzenlemenin yalnız avukatların yapabileceği işler arasında sayılması mal ve hizmetlerin maliyetini arttırıcı etken olarak değerlendiriliyor ve “avukatlık tekelinden” serbest piyasa yararına vazgeçilmesi gereği ileri sürülüyor.

Avrupa Birliği tasarımında doğrudan demokrasiyi gerçekleştirme amacı var. İlginç olanı, bu amaç kullanılarak yargı  alanında “savunma”yı kurum olarak dışlayan otoritarizmin, despotizmin  tohumlarının ekilmesidir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Eski Yugoslavya’ya ve Ruanda’ya ilişkin kurulmuş Uluslararası Ceza Mahkemeleri, yeni kurulan Daimi Uluslararası Ceza Mahkemesi örgütlenmelerinde “savunma” kurum olarak yer almıyor. Şimdilerde Daimi Uluslararası Ceza Mahkemesi için Uluslararası Baro kurulmaya çalışılıyor; gidişatın vahametini dünya baroları kavramaya başladılar.

Şöyle özetlenebilir: Yaşadığımız tarihsel-toplumsal süreçte, “ulusal devlet” aşılarak yerini “doğrudan demokrasinin uygulanacağı, küreselleşen toplum örgütlenmesine” bırakırken, ulusal demokratik devlet yapılanmasında ulaşılmış yargı felsefesinden uzaklaşılıyor, uluslararası  (ya da, sınırların kaldırıldığı) düzeyde, özellikle “savunma”nın yargıdan dışlandığı  “bir adalete ulaşma”, ihtilafları çözme yöntemleri geliştiriliyor.

“Doğrudan demokrasi” deniyor ama bireyin maddi-manevi bütünselliğinin egemenliğine oturtulmuş demokrasi ideali mal ve hizmetlerin özgür dolaşımı, mesleklerin özgür rekabet ortamında demokratikleşmesi adı altında,  yargıda bugüne değin ulaşılmış demokratik yapıyı ve işleyişi dışlıyor.

Yargının “adalet yolunda” izlediği iniş-çıkışların grafiği despotik yapılanma ekseninde olan bitenin işareti olarak görülmelidir. Yeniden, savunmanın kurum olarak yargının örgütlenmesinden dışlandığı bir yapı öneriliyor; bir kere daha, yargıyı iddia ve hükümden (savcı-yargıç) ibaret gören gerici siyasi çizgi başarı kazanıyor.

Savunmayı kurum olarak yargıdan dışlayan gerici siyasi çizgi avukatı bir meslek sahibi, avukatlığı bir mesleğin adı olarak tanımlar. Bu anlayışın “baro” tanımı da meslek örgütüdür.

Otoritarizmin, despotizmin yargının işleyişindeki isteği şudur:  Teknik anlamıyla dahi olsa, savunmayı etkisizleştirerek denetim altına almak ve böylece siyasi iktidarın mutlak cezalandırma ve ihtilafları çözme gücünün panzehiri olmasını önlemek. Gericiliğin, yargılamanın meşruiyetini bireyin egemenliği temelinden saptırmak  için kullandığı yollardan en etkili olanı, avukatın ve avukatlığın örgütlenmesini, yani baroyu kamu hizmeti gören meslek kuruluşu düzeyine indirerek,  avukatların doğrudan müdahale edemeyecekleri merkezi bir örgütlenme biçimiyle savunmayı denetleyebilmektir.

Bu anlayışın  örnekleri Türkiye, Romanya ve Bulgaristan’dır. Her üç ülkede de, Türkiye Barolar Birliği örneğinde olduğu gibi, baroların üst kuruluşu sayılan ya da barolar üzerinde vesayet yetkisi bulunan, avukatların doğrudan üye olmadıkları, organlarının seçimine ancak üye oldukları baroların delegelerini seçerek ucundan kenarından katılabildikleri ulusal nitelikte merkezi yapılar, siyasi iktidara savunmayı denetim altında tutabilme olanağı sağlamaktadır. Bu örneklerde baro yönetimlerinin aldıkları kararların çoğu birliğin denetimine tabidir, birliğin kararlarına karşı “idari yargı”ya, idari yargının da en alt kademesine, idare mahkemesine başvurulur. Sadece yönetim kurularının aldığı kararlar değil, yargılama yaptığı söylenen (üstelik iki dereceli yargılama) disiplin kurulu kararları da “idari nitelikte karar” olarak görülür, çünkü bu kararlara karşı da “idari yargının” en alt kademesine başvurulur. Avukat ve avukatlıkla ilgili, görev sırasında işlendiği ileri sürülen suçlarda yetkili olan baro disiplin yargısı değil,  ağır ceza mahkemesidir. Çünkü, adına rağmen disiplin yargılaması sonucu verilen karar yargı kararı niteliği taşımaz, “idari işlem” olarak değerlendirilir. Örnekler çokçadır, bu derginin önceki sayılarındaki yazılarımda belirttiğim için onlara göndermekle yetiniyorum,   idari yapının bir parçası olarak görülen baroların, sözde bağımsızlıkları merkezi bir yapıyla ortadan kaldırılmış, siyasi iktidarın etkisizleştirilmiş savunma üzerinde denetim kurabilmesinin yolu açılmıştır.

Gericiliğin savunmayı yargıdan dışlarken izlediği bir başka yol da avukatların baroya kayıtlı olmalarındaki zorunluluğu kaldırmaktır.

Özellikle ceza yargılaması alanında “itham sistemini” benimsemiş, ABD gibi, sistemin doğası ve yapısı gereği yargı içinde “baro” örgütlenmesine gerek olmayan ülkeler örnek gösterilerek, avukatların avukatlık yapabilmek için baroya kayıtlı olmalarını zorunlu kılan düzenlemelerin kaldırılması önerilmektedir. Bunun bir örneği, kamu avukatlarının baroya kaydolmalarındaki zorunluluğu kaldıran, Avukatlık Yasası’na getirilmiş 12 Eylül kalıntısı düzenlemedir. Bir başka örnek Romanya’da yaşanmaktadır. Romanya’da kendine “avukat” ünvanı yakıştıran bazı kişiler (aralarında hukukçu olmayanların da bulunduğu söyleniyor) yasal zorunluluğa rağmen mevcut barolara kaydolmaksızın faaliyet göstermeye başladılar. Bu kişiler, yasalarda yeri bulunmayan “Anayasal Baro” diye adlandırdıkları bir derneğin çatısı altında bir araya gelerek güç oluşturuyorlar. Üstelik örgütlerinin binası da “Anayasa Mahkemesinin” karşısında bulunuyor. İddiaları, baroya kaydolma ve baronun disiplin kurallarına tabi olma zorunluluğunun rekabet kurallarına aykırı olması ve serbest mesleğin özgürce ifasını engelleyerek demokrasiyi ihlal etmesidir. Bu kişiler, girişimleri engellenirse konuyu Avrupa İnsan Hakları Divanı’na götüreceklerini söyleyerek baskı oluşturmaya çalışmaktadırlar. Doğrusu, baskı girişimleri Avrupa ülkelerinin barolarını oldukça tedirgin etmektedir. Çünkü, Avrupa Komisyonu’nun (serbest mesleklere ilişkin kuralların avukatlara da uygulanmasından kalkarak)  onlar lehine karar vermesinden çekinmektedirler.

Bir başka örnek de Fransa’da olan bitenden verilebilir. Fransa’da avukat ünvanı alabilmek için baroya kaydolmak zorunludur. Ancak  bir kamu kuruluşunda ya da bir şirkette ücretli olarak çalışanlar avukat olamazlar. Onlar “hukuk danışmanı” statüsündedirler. Bu nedenle avukatlık tekelinden de avukatlar gibi yararlanamazlar. Bu “hukuk danışmanları” yargılama sürecine katılmama koşuluyla baroya kaydolarak “avukat” ünvanı kazanmak istemektedirler. Fransa baroları bu isteği, diğer gerekçeler yanı sıra avukatın yargı ekseninde tanımını ve işlevini esas alarak reddetmektedirler. Ancak orada da konunun Avrupa Komisyonu önünde olumsuz kararla sonuçlanabileceği endişesi ağır basmaktadır.

Belirteyim,  Kara Avrupası’nda barolar genellikle yargı çevrelerinde (istinaf mahkemesi ya da ağır ceza mahkemesi) kurulurlar ve yargının kurumları sayılırlar. Bu ülkelerde baroların üst kuruluşu bulunmadığı gibi avukatlardan oluşsa bile bir başka kuruluşun denetimi ya da vesayeti altında değillerdir. Bunun istisnası Romanya ve Bulgaristan’dır. Polonya ve Rusya Federasyonu’ndaki yapı ise, tüm avukatların üye oldukları ulusal baro benzeri örgütlenmelerdir. Bizde baroların il merkezlerinde kuruluyor olması merkezi bir örgütlenmeyi de beraberinde getirmektedir. Hemen belirteyim, Kara Avrupası’nda sadece eşgüdüm ve eşzamanlı çalışma sağlama amacıyla kurulmuş, bağlayıcı karar alma yetkisi bulunmayan ulusal örgütlenmeler bulunmaktadır (örneğin, Fransa, Almanya). Önerim, TBB’nin de bu yapıya ve işleyişe kavuşturulmasıdır. 

Bitirirken, yargıyı iddia ve hüküm kurumlarından ibaret gören ve savunmayı kurumsal yapısıyla yargının örgütlenmesinden dışlayan gerici siyasi çizgi ülkelere göre değişen ve birbirinin karşıtıymış gibi gösterilen iki yoldan birini izliyor: Baroları, avukatların üye olmadıkları, organlarının seçimine katılamadıkları, bu nedenle kendi örgütleri içinde egemenliklerini koruyamadıkları merkezi yapıların vesayetinde etkisizleştirerek savunmayı denetim altına almak, giderek “devlet avukatlığının” önünü açmak; avukat ünvanının kazanılabilmesi ve avukatlık faaliyetinin yürütülebilmesi için baroya kaydolma zorunluluğunu kaldırmak. Birinci yol “ulusal devlet” kavramını kalkan yaparak “her türlü bölünmeye karşı merkezi vesayet kurumları oluşturmayı” ve böylece avukatı, avukatlığı denetim altında tutmayı öneriyor. İkinci yol “küreselleşme” ve bu süreçte “mesleklerin özgürleşmesi”  kavramlarını kalkan yaparak baroları ve savunmanın yargı içindeki örgütlerini tasfiye etmeyi, böylece avukatı yargı sürecinde işlevsizleştirmeyi deniyor. Her iki yolun da siyasi amacı belli: Savunmayı kurum olarak yargının örgütlenmesinden dışlamak.

Karar vermeliyiz: Bizler ücreti karşılığı hukuki hizmet veren meslek sahipleri miyiz? Avukatlık, mesleğimizin adı mı? Baro, meslek örgütümüz mü? Bunlara hayır diyor ve kendimizi yargılama sürecinde savunma kurumunu temsil eden, onun işleyişini ve işlevselliğini sağlayan kişi; avukatlığı yargılama sürecinde  savunma kurumunun işlerliğini ve işlevselliğini gerçekleştiren faaliyet biçiminin bilimsel temelde örgütlenmesi; baroyu yargının kurumu, yargıda savunmanın örgütü olarak tanımlıyorsak, baro ile avukat arasında yargı ekseninde oluşan doğrudan, kopmaz bağlılığa bilinçli sahip çıkalım.

Son söz olarak: Savunmayı kurum olarak yargıdan dışlayan otoriter, despotik örgütlenmenin gerici siyasi çizgisinin dünden süregelen, bugün başka biçimlerde yeşeren düşünce ve alışkanlıklarını tarihe göndermek, bireyin tüm farklılıklarıyla maddi-manevi bütünselliğinden oluşan egemenliğini yargı faaliyetinin meşruiyet zeminine oturtmak, o her zaman farklı bir yere koymaktan gurur duyduğumuz “avukat” ünvanının asla vazgeçemeyeceğimiz  gereğidir.