Ceza yasası kabusumuz olacak

Turgut Kazan
Avukat, İstanbul Barosu 

Ceza yasasıyla ilgili tartışmalar bir işe yarayacağa benzemiyor. Siyasal iktidar hep bilinen yöntemi uyguluyor. Bir konuyu tartışmaya açarmış gibi yapıyor. Kişilere ve kuruluşlara yazılar gönderip görüş istiyor. Ama, kendi dediğinden çıkmıyor. Ceza yasasını iyileştirme çalışmalarında da aynı durum yaşandı. Bir kere, basın özgürlüğü dışındaki eleştiriler için neler yapıldığını bilen yok. 5. maddenin yaratacağı sorunlarla ilgilenilmediği gibi, temel yanlışlar konuşulmuyor, tartışılmıyor. Kapalı kapılar ardında bazı toplantılar yapılıyor. Hangi maddeler için, nasıl bir değişiklik düşünüldüğü açıklanmıyor. Çalışmaların sadece basın özgürlüğüyle ilgili bölümü kamuoyuna yansıdı. Orada da, yalnız 84, 125, 218, 288, 289 ve 305. maddelerde, hiç suya/sabuna dokunmayan, çok basit değişiklikler gündeme getirildi. Örneğin, 84’teki “intihar” maddesi aynen kalıyor. Sadece, basın için 4 yıldan başlayan ceza tabanı, 3 yıl oluyor. 125’teki basın/yayın için öngörülen artış oranı kaldırılıyor, onun yerine ceza tavanı 2 yıldan 3 yıla çıkarılıyor. Cumhurbaşkanına hakarette (md. 299), Adalet Bakanlığı “izni” kovuşturma koşulu olmaktan çıkarılıyor. Ve 305’te basın/yayınla ilgili ağırlaştırıcı neden kaldırılıyor. Ayrıca, mevcut metin yalnız vatandaşları kapsarken, değişiklik, “Türkiye’de bulunan yabancıyı” da kapsayacak biçimde genişletiliyor. Dolayısıyla, çok daha tehlikeli bir adım atılıyor.

Çalışmada 5. maddenin yaratacağı sorunlar dahil, gizlilikle ilgili 132, 133, 134. maddeler, tahrik ve övmeye ilişkin 214, 215, 216, 217. maddeler, Müstehcenlik (226), Fiyatları Etkileme (237), İftira (267), Gizliliği İhlal (285), Yargılamayı Etkileme (288), Beslenmeyi Engelleme (298/2), Alametleri ve Kurumları Aşağılama (300, 301), Savaşa Tahrik (304), Yabancı Devlete Karşı Suçlar (340, 341, 342) üzerinde bir değişiklik yapılamayacağı açıklandı. Yani, ifade ve basın özgürlüğü için çok tehlikeli olan suç tanımlarına hiç dokunulmadı, dokunulamadı.

Yalnız, tahrik ve övme konusunda bir hukuka uygunluk nedeni olarak, 218. maddeye ortak hüküm kondu. Ama, aynı yaklaşım diğer suçlar yönünden kabul edilmedi. Kısacası, ertelemenin çeşitli eleştirileri değerlendirmek için yapılmadığı apaçık anlaşıldı. Bu durumda, toplum olarak büyük sorunlar yaşayacağız. Unutmayalım, daha şimdiden her eleştiri yargıya götürülüyor. Ve sürekli tazminata hükmediliyor. Dolayısıyla, yarın hapis cezalarının da gündeme gireceğini düşünmemiz gerekiyor. Ayetli tekzipler okuyoruz. Doğru haberin mahkeme kararıyla yalanlandığını görüyoruz. Yani, siyaset yine yargıyı şekillendiriyor. Ve yarın İstinaf Mahkemeleri göreve başlayınca, birçok karar Yargıtay’a gitmeden kesinleşecek. Karanlık bir döneme girilecek. Bu nedenle, ceza yasası sorunu hepimizi kuşatacak.

Ceza yasası nasıl yapılır?

Hemen belirtelim ki, ceza yasaları, bütün bir toplumu yakından ilgilendirir. Çünkü hak ve özgürlüklere, en çok bu yolla müdahale edilir. Dolayısıyla, ceza yasası, asla aceleye getirilemez. Metin uzun bir süreçte hazırlanır, kamuoyuna sunulur, tartışılır, yalnız parlamentodaki partiler arasında değil, toplumun çok geniş kesiminde mutabakat aranarak yasalaştırılır. Ancak böyle bir süreçte metnin çağdaş düzeye ulaşması sağlanır. Özellikle,düşünce ve ifade özgürlüğünü ilgilendiren kuralların, standartlara uygun olması şarttır. “Yasallık” ilkesi, “gereklilik” ve “orantılılık” ilkesi dikkate alınır. Ve mutlaka, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına bakılır. Örneğin, kamu yararı sözkonusu olduğunda, AİHM basın özgürlüğünü korumaya ağırlık veriyor. Bilgi ya da haber yayınında kamu yararı varsa, ifade özgürlüğünün kısıtlanamaması gerekiyor. Ama, yeni yasa ifade özgürlüğünü sınırsız yasakladığı gibi, basına potansiyel suçlu gözüyle baktığı için,  bu suçların basın/yayın yoluyla işlenmesini ağırlatıcı neden sayıp bırakıyor. Böyle bir anlayış kesinlikle çağdaş değildir, kabul edilemez. Ayrıca, ceza yasası 5-6 ay sonra yürürlüğe girmez, girmemelidir. En az 1 yıl, daha doğrusu iki yıl sonra yürürlüğe girmesi düşünülmeliydi.

Oysa, Yeni TCY tasarısı, büyük bir telaşla, yaz sıcağında TBMM’ne sunuldu. Alt komisyon hükümet tasarısını önemli ölçüde değiştirmiş, adeta yeni bir metin hazırlamıştı. Tutarsızlıklar vardı, yanlışlar vardı. Üzerinde çalışma yapmak, konuşup tartışmak gerekiyordu.

Ama, “yeni” bir yasanın İlerleme Raporu ile 17 Aralık zirvesini çok etkileyeceği düşünüldüğü için, çağrılara kulak asılmadı. Ve alt komisyonun bu “yeni” metni, içeriği tam tartışılamadan, eksiklikleri/yanlışları anlaşılamadan, ağustos/eylül aylarına sıkıştırılıp 26.09.2004 günü kabul edildi. Ceza Yasası gibi bir yasayı aceleye getirmenin, beklenmedik sorunlara yol açacağı çok anlatıldıysa da, işe yaramadı. Ve sonuçta, 80 yıllık birikime sırtını dönmüş, dili özensiz, sistematiği bozuk, cezaları ölçüsüz/orantısız bir metin, “büyük reform”, “devrim” nitelemeleriyle yasalaşmış oldu.

Ve daha ilk adımda, takdiri hafifletici nedenlerle ilgili maddenin bile düşünülmeden yazıldığı anlaşıldı. Durup dururken taşınamayacak kadar büyük bir yargı yükü yaratıldığı fark edildi. 31.03.2005 gün ve 5237 sayılı yasayla eski metne dönülerek durum düzeltildi. 5. maddenin, her alanda yaratacağı sorun, askeri suçlar açısından 5329 sayılı yasayla giderildi. Başka alanlarda, başka suçlar için neler yaşanacağını hep birlikte göreceğiz.

Evet, çok basit bir takdiri hafifletici nedenler düzenlenirken bile, yanlış yapıldığı açık. Yanlış yapılmıştır, çünkü aceleye getirilmiş ve çok sakıncalı bir yol izlenmiştir. Almanya’da, İspanya’da, Fransa’da ceza yasası yıllar süren çalışmalar sonucu yazıldı. İtalya’da halen çalışılıyor. Ama biz, 3 – 5 ay içinde, bir alt komisyon mesaisiyle sonuç almaya kalktık. Oysa, ceza yasası bütün toplumu yıllar boyu kuşatacak olan temel bir yasadır. Akademik ortamlarda düşünülüp tartışılarak, toplumla paylaşılarak, mümkün mertebe çok geniş mutabakat sağlanarak hazırlanmalıdır. Dili duru, Türkçe’si iyi, kesinlikle yanlışsız olmalıdır. Ve yapılan her düzenleme, yasallık ilkesine mutlaka uymalıdır.

Mevcut yasa, özellikle ifade ve basın özgürlüğü açısından, yasallık ilkesine aykırı düzenlemelerle doludur. Dolayısıyla, demokrasimiz ciddi tehlikelerle karşı karşıya kalacaktır.

Nitekim, “intihar” başlıklı 84. madde, söylediklerimizin tipik bir örneğidir. Daha 2,5 ay önce yürürlüğe giren Basın Yasası’nın 20. maddesi ile yetinilmeyip “başkalarını intihara teşvik” suçunun basın yayın yoluyla işlenmesi durumu, bir ağırlatıcı neden olarak kabul edilmiş ve 4 yıldan 10 yıla kadar hapis cezası öngörülmüştür. Aslında, Basın Yasası’nın 20. maddesi, çok tutarlı bir bütünlük içeriyor. Düşünülüp tartışılarak kaleme alındı. “Cinsel saldırı”, “cinayet” ve “intihar” olaylarını, “haber vermenin sınırlarını aşarak”, “özendirici nitelikte” yayınlamayı yasaklıyor. Doğrudur. Ve yaptırımı hapis cezası değil, para cezasıdır.

Ama Ceza Yasası’nın 84. maddesi ile ayrıca “başkalarını intihara alenen teşvik” suçu düzenleniyor ve bu suçun basın yayın yoluyla işlenmesi “4 yıldan 10 yıla kadar hapis cezası” gerektiriyor. Eylemin suç sayılması için, belli bir kişinin muhatap alınması ve intiharın gerçekleşmiş olması aranmıyor. Yapılan yayının “başkalarını intihara teşvik” niteliğinde sayılması yetiyor.

Türk Dil Kurumu sözlüğüne bakıyoruz, “teşvik”i “isteklendirme”, “özendirme” olarak açıklıyor. (TDK, Türkçe Sözlük, 1988, Ankara, Cilt:2, sh. 1465) Bu durumda, bir intihar haberi intihara teşvik (özendirme) sayılırsa, (yazılı basın açısından) iki yasayla karşı karşıya kalınacak. Ve son yasanın (TCY’nın) 4 yıldan 10 yıla kadar hapis tehdidi, görsel, işitsel, yazılı basının korkulu rüyası olacak.

Ayrıca, maddenin son fıkrasıyla, adam öldürme fiiline dolaylı faillik gündeme girebilecek. Özellikle, cezaevi ölüm oruçlarını konu alan haberler, “kasten öldürme suçundan sorumlu tutulmayı” gerektirebilecek.

Halen yürürlükte olan 765 sayılı Ceza Yasamızın 454. maddesi “Birini intihara ikna ve buna yardım eden kimse müntehirin vefatı vuku bulduğu takdirde üç seneden on seneye kadar ağır hapis cezasına mahkum olur” şeklindedir. Yani, başkasını intihara ikna ve yardım edilmesi sureti ile ölümün gerçekleşmiş olması aranmaktadır. Doğru düzenleme böyle olur. Ama şimdi, bir tehlike suçu yaratılarak, yasallık prensibine ayıkırı ve çok belirsiz bir düzenleme yapılmıştır, kesinlikle tehlikelidir.

Eleştiri yasaklanıyor

125. madde ile “hakaret” ve “sövme” suçları birlikte düzenleniyor. Ayrıca, 127. maddede “ispat hakkı”, 128. maddede “savunma dokunulmazlığı” ve 130. maddede “ölünün hatırasına hakaret” suçu yer alıyor. Hemen belirtelim ki, “hakaret” ifade özgürlüğünü olumsuz ve kolay etkileyebilecek bir suç türüdür. Bu nedenle, değerler dengesini iyi kurmak ve sınırları doğru çizmek gerekir. Özellikle kamu yararı sözkonusu olduğunda, toplumun bilgi edinme/gazetecinin haber verme hakkı öne çıkarılmalıdır. Basın hızlı hareket etmek ve güncelliği yakalamak zorundadır. Bu nedenle, doğrudan “sövme” dışındaki bir yayının, kolayca ceza tehdidi altına sokulması, AİHM kararlarına aykırıdır. Bugün Avrupa’da (Almanya başta olmak üzere) artık hakaretin suç olmaktan çıkarılması gerektiği konuşulup tartışılıyor. ABD’de zaten hakaret suç olmaktan çıkmış durumda. (Garrison V. Louisiana kararı) (Yrd. Doç. Dr. Öykü Didem AYDIN, TBB Dergisi, Temmuz/Ağustos 2004, sh.111) AİHM, hakaret nedeniyle açılan tazminat davalarındaki kararları bile, 10. madde süzgecinden geçiriyor. (1992, Castells V. Spain Davası)

Dünya böyle bir gelişimi yaşarken, 125. ve 127. maddelerle getirilen ölçüsüz sınırlama kabul edilemez. 125. madde önce ifade ve basın özgürlüğünü, sonra demokrasiyi öldürür. Ayrıca, 3. fıkranın (a) bendi ile (c) bendi ve 5. fıkra gereksizdir, tehlikelidir. Bir kere, kamu eleştiriye daha açık olmak durumundayken, ceza ağırlaştırılıyor. (c) fıkrasıyla eleştiri hakkını hepten yasakladığı gibi, türban ve benzeri tartışmalarda da ciddi sorunlar yaratacaktır. Ve 5. fıkra ile ceza katmerli olarak arttırılacaktır. 127. madde ise, gazetecinin “adil yargılanma hakkı” nı da sınırlamaktadır. Özal’ın Irak politikasını, bir koy/üç al yaklaşımını, 12 Mart’ı anlatırken Sadi KOÇAŞ’ın “makabline şamil kanunlar çıkaracağız” lafını, Nihat ERİM’in “hürriyetler üzerine örttüğü şalı” anlatıp değerlendirmek, ölünün hatırasına saygısızlık sayılıp cezalandırılacaktır. Hatta, KAVGAM’ın satışıyla ilgili bir haberde, HİTLER’i anlatmaya kalkmak yasaklanacaktır. Tüm bu nedenlerle, “şerefe karşı suçlar” başlıklı İKİNCİ KİTAP, İKİNCİ KISIM, SEKİZİNCİ BÖLÜM AİHS’nin 10. ve 6. maddelerine aykırıdır.

Özel yaşama karşı suçlar başlıklı İKİNCİ KİTAP, İKİNCİ KISIM, DOKUZUNCU BÖLÜM’deki düzenleme, yine yasallık ilkesi yönünden, sorun yaratacak bir düzenlemedir. Elbet, özel yaşamı, özel yaşamın gizli alanını korumak gerekir. Gizli dinlemeyi, gizli kaydı önlemek gerekir. Ancak, 132, 133,134 ve 135. maddeler ifade özgürlüğünü ölçüsüz biçimde kısıtlama ve gazetecinin çalışma alanını sınırlama tehlikesi taşıyor. Getirilen cezalar çok ağır olduğu gibi, hiçbir hukuka uygunluk nedeni düşünülmemiştir. Örneğin, genel olarak “özel yaşamla”, “özel yaşamın gizli alanı” arasında bir ayırım yapılmalıydı, yapılabilirdi. 132. maddeye, “gizli tutulması istenen” kaydı eklenebilirdi. 133. madde çok belirsiz bir düzenlemedir. Özellikle 2. fıkrası yasallık ilkesiyle hiç bağdaşmıyor.

Dokuzuncu Bölüm, bu durumuyla AİHS’nin 10. maddesine aykırıdır. Büyük sorunlar yaratacak, ifade ve basın/yayın özgürlüğünü kısıtlayacak, çok ciddi bir oto sansüre yol açacaktır. Tabii, bu arada kamu yararı gereği verilmesi gereken haberler yasaklanmış olacaktır.

Ayrıca, kişisel verilerin korunmasıyla ilgili 136. ve 137. maddeler basın/yayın dünyası için tehlikelidir. Hiç değilse, doğrudan özel yaşamı ilgilendiren, doğrudan o şahsa özgü verilerle sınırlı tutulabilirdi.

Ötenaziyi tartışamazsınız

İKİNCİ KİTAP, ÜÇÜNCÜ KISIM, BEŞİNCİ BÖLÜM’de “Kamu Barışına Karşı Suçlar” düzenlenirken, yine yasallık / ölçülülük / orantılılık ilkeleri hiçe sayılmıştır. Örneğin, 214. maddenin 1. fıkrasına göre, “suç işlemek için tahrikte bulunan” kişiye, (tahrike konu suçun cezasıyla ilgili bir ölçü konulmadan) en az altı ay ceza verilmesi gerekiyor. Böyle, ölçüsüz ve orantısız bir düzenleme kabul edilemez.

Ayrıca, 215. madde ile, “işlenmiş bir suç ve suçluyu övmek” suç sayılırken, aynı yol izleniyor. Övüldüğü kabul edilen suçun niteliği ve cezasıyla ilgili hiçbir ayrım yapılmıyor. Toplumsal inceleme ve araştırmaları, bilimsel tartışmaları bile suç sayan otoriter bir anlayış getiriliyor.

Örneğin, 12 Mart’ı, 12 Eylül’ü incelerken, o gün yargılanıp cezalandırılan o kişilerle ilgili değerlendirmeler, işlenmiş bir suçu veya suç işlemiş kişiyi övmüş olmak tehlikesiyle karşı karşıya kalacaktır.

217. maddedeki “kanunlara uymamaya tahrik” suçu da son derece geniş tutulmuştur. Sadece ceza yasası esas alınmalı ve tahrik edilecek suçun cezası ile ilgili bir ölçü konmalıydı.

Bugünkü 312. maddenin karşılığı olan “halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama” başlıklı 216. madde “sosyal sınıf” sözcükleriyle başlıyor. Öncelikle, bu bölüm madde metninden çıkarılmalıdır. Artık dünyada sosyal sınıflarla ilgili düşmanlığa tahrik olasılığı ve tehlikesi kalmamıştır. Böyle bir düzenleme, durup dururken sorun yaratır. Halkın diğer kesimleriyle ilgili düzenleme de yanlış olmuştur. “Halkı kin ve düşmanlığa tahrik” yerine “Halk arasında kin ve düşmanlığı tahrik” denilmesi daha doğruydu. (Prof. Dr. Zeki Hafızoğulları, TBB Dergisi, 2004 Kasım / Aralık, sh. 97) Bu maddenin 2. fıkrasındaki “halkın bir kısmını aşağılama” ve 3. fıkrasındaki “dini değerleri aşağılama” suçları sorun yaratmaya gebedir. Kimler, hangileri, ne kadarı “halkın bir kısmı” sayılacaktır? Ve asıl önemlisi, 3. fıkra ile hangi değerler korunacaktır? Bu düzenleme, açıkça yasallık ilkesine aykırıdır.

Özellikle, 215 ve 216/3’te yer alan düzenleme çok tehlikelidir. Örneğin, etik açıdan ötenaziyi savunamazsınız veya kürtajda yasayla belirlenen süreye karşı çıkamazsınız. Bu nedenle, “bir suçu ve işlenmiş suçtan dolayı bir kişiyi övme” tanımı belirsiz ve tehlikelidir. Aynı şekilde, 216/3’te yer alan “bir kesimin benimsediği dini değerleri aşağılama” tanımı yetersiz ve tehlikelidir.

Kısacası, Avusturya Ceza Yasası’nın 283 ve Alman Ceza Yasası’nın 130. maddesinden esinlenerek (TCK 312 yerine) düzenlendiği anlaşılan, 216. maddenin 1 ve 2. fıkraları soyutluktan yine kurtarılamamıştır. Dolayısıyla, sorunlara yol açacaktır.

226. madde ile “müstehcenlik” suç sayılıyor. Bir kere, “müstehcenlik” deyimi yeterli ve belirli bir tanımı içermiyor. Belki, müstehcenlik yerine “pornografi” denilmesi daha doğru olurdu. Ayrıca, müstehcenlik konusunda, genel bir hukuka uygunluk nedeni belirlenip kabul edilmelidir. Sanat, bilim ve haber verme gibi etkinlik ve çalışmaları koruyucu bir çözüm üretmek gerekir. Bu yapılmadıkça 226. madde sorunlara yol açacaktır.

Fiyatları etkileme başlıklı 237. madde ile işçi ücretlerinin ve malların değerinin artıp eksilmesine yol açacak “yalan haber” yayını yasaklanıyor. Bu düzenleme, ekonomiyle ilgili incelemeler ve ekonomik duruma ilişkin haberler için kullanılabilecek, dolayısıyla demokrasi açısından çok ciddi bir tehdit oluşturabilecektir.

Bu konulara ilişkin haberlerden hepsinin “yalan” sayılacağı ve yalan olduğunun nasıl saptanacağı belli değildir. Örneğin, Türkiye’de işçi ücretlerinin çok düşük olduğu, uzunca bir süredir reel değer kaybettiği söylense, bu saptamanın “yalan” olduğuna kim karar verecektir? Toplumda önemli bir kesim açlık sınırı altında yaşarken, ücretlerin yükselmesine yol açmak ve bunu amaçlamak, nasıl ve niye suç olacaktır?

Kamu Görevinin Terki veya Yapılmaması başlıklı 260. madde ILO sözleşmelerine ve Avrupa Sosyal Şartı’na aykırıdır.  Böyle bir düzenleme, sendikal hak ve özgürlükleri sınırlayıcı nitelik taşır. Avrupa Sosyal Şartı’nın 6. maddesi, çalışmalara grev dahil,  ortak hareket hakkı tanıyor. Bu durumda ve Anayasa’nın 5170 sayılı yasayla değişik 90. maddesine göre, “temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası anlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda, milletlerarası anlaşma hükümlerini esas almak” gerekecektir. Dolayısıyla, 262. maddenin uygulanması yoğun tartışmalara yol açacak ve sorun yaratacaktır.

Basına karşı “iftira” silahı

Yasanın “iftira” başlıklı 267. maddesi, 269. maddeyle birlikte, basına duyulan öfkenin tipik bir örneğidir. Alt komisyon, bu suçla ilgili 80 yıllık birikimi hiçe sayıp Dönmezer taslağı ile hükümet tasarısını da atlayarak, madde metnine “basın ve yayın yoluyla” sözcüklerini eklemiştir. Hemen belirtelim ki, bu ekleme çok önemli sonuçlar verebilecektir.

Artık, “iftira” suçunun oluşması için, “adliyeye veya durumu adliyeye bildirmekle görevli bir makama” ihbar ve şikayet etmiş olmak aranmayacak. Vurgun/soygun haberini salt yayımlamış olmak yeterli sayılacak ve bu yayın nedeniyle, ilgili kişi hakkında savcılığın soruşturma başlatması değil, bağlı olduğu disiplin kurulunun soruşturma başlatması gazetecinin 1 yıldan 4 yıla kadar cezalandırılmasına yol açacaktır.

Yapılan düzenleme kesinlikle yanlıştır. Bir kere, “iftira” mevcut yasada ve yeni yasada “adliyeye karşı suçlar” bölümünde yer alıyor. Yani, bu suç tipiyle adliyenin yanıltılması önlenmek isteniyor. Demek ki, disiplin suçunu ilgilendiren eylemler, bu maddeye giremez, girmemelidir.

İkincisi, suç sayılan bir eylemle, disiplin suçunu gerektirecek bir eylemi bir insana yüklemenin, aynı değerde sayılması ve ikisi için de 1 yıldan 4 yıla kadar ceza öngörülmesi olacak şey değildir. Kabul edilemez.

Ve asıl önemlisi, “iftira” için mutlaka yetkili makama başvuruda bulunulmuş olması aranmalıdır. Nitekim, mevcut yasa ve yerleşmiş uygulama bu yöndedir. Eylemin basın yayın yoluyla yöneltilmesinin “iftira” sayılması, vurgun ve soygunla mücadelenin önünü keser. Elbet, yapılan yayın yanlış olabilir, haksız olabilir. Bu durum cevap ve düzeltme yoluyla veya tazminat davasıyla onarılır. Yayınlanan gerçeğe aykırı haber nedeniyle, masum bir insan soruşturmaya uğramıştır diye, gazeteciyi iftiradan mahkum etmek, demokrasiyi öldürür. Bu düzenleme, açık ve saydam toplum anlayışıyla bağdaşmaz. Sonuçta basın özgürlüğü boğulmuş olur, haksızlıklar ve yolsuzluklar korunmuş olur.

Ayrıca, yine “iftira” suçuyla ilgili 269. madde, basına duyulan “düşmanlığı” apaçık sergiliyor. Madde, yaptığı haksızlığı düzelten faile daha az ceza verileceğini belirterek, eylemin yaratacağı zararı azaltmayı amaçlıyor. Bu düzenleme, ceza siyaseti bakımından doğrudur. Dolayısıyla, etkin pişmanlık bir indirim nedeni sayılmalıdır.

Ama, alt komisyon basına çok kızdığı için, etkin pişmanlık başlıklı 269. maddenin 5. fıkrasında, “suçun basın yayın yoluyla işlenmesi halinde, bu madde hükümleri uygulanmaz” deniyor. Böylece, gazetecileri mutlaka cezalandırma yolundaki kararlılık, zararı azaltma amacını terk ettiriyor. Ve suç siyaseti ile hukuka kesinlikle aykırı bir yol izleniyor.

Gizliliğin İhlali başlıklı 285. madde ile ölçülülük ve orantılılık ilkesi aşılmıştır. Elbet, soruşturmanın gizliliğini korumak gerekir, kapalı yapılmasına karar verilen duruşmadaki açıklamaların yayınlanmaması gerekir. Ama, özellikle basın için, cezanın 1,5 yıldan başlatılması çok ağır yaptırımdır. Makul sayılacak bir düzeye çekilmelidir.

Özellikle, 4. fıkra tehlikelidir. “Soruşturma ve kovuşturma evresinde kişilerin suçlu olarak damgalanmalarını sağlayacak şekilde görüntülerinin yayınlanması” ne demektir? Eğer, sanıkların getirilip / götürülüşü kastediliyorsa, kamu görevlileri ve kamuya mal olmuş kişiler yönünden bu görüntülerin çekilmesi / yayınlanması niye yasak olsun? Eğer, getirip / götürmede kolluk güçleri kural dışı davranıyorsa, bu bir haber değil midir? Ve hangi görüntü “suçlu olarak damgalayıcı” sayılacak, buna kim karar verecektir?

Elbet, asıl önemlisi, bu madde “adliyeye karşı suçlar” bölümünde yer almıştır. Oysa, 3. fıkra masumiyet ilkesi ve kişilik hakları ile ilgilidir. böyle bir bölümde yeri olamaz. Sadece, duruşma içinde görüntü alınması yasaklanabilirdi. Duruşmada çekim, sanık ve tanıkların gösteri yapmasına yol açtığı için, yani yargılamanın selameti için yasaklanabilirdi. Düzenlemenin böyle yapılması ve 3. fıkranın kaldırılması gerekir. Aksi halde, kamuoyunun bildiği kişilerin mevcut resimlerinin bile yasaklanmasına yol açılır. Mutlaka düzeltilmelidir.

5187 sayılı Basın Yasası’nın 19. maddesindeki para cezası yetersiz görülmüş olacak ki, “Adil yargılamayı etkilemeye teşebbüs” başlıklı 288. madde ile 9 aydan 3 yıla kadar hapis cezası öngören bir düzenleme getirilmiştir. Böylece, Basın Yasası’nın 19. maddesine göre açılmış soruşturma ve davaların yarattığı şaşkınlık geçmeden, gazeteciler için hapis cezası tehdidi gündeme girmiştir.

Bu durumda, yazılı basın ile işitsel ve görsel yayın için farklı uygulamalar doğacaktır. Yazılı basın TCY’nın 288. maddesi ile Basın Yasası’nın 19. maddesinin tehdidi altında kalırken, görsel ve işitsel yayın yalnız 288. maddeye bağlı tutulacaktır. Yani görsel, işitsel yayın (mütalaa niteliği taşımamak kaydıyla) içerik yayınlamakta özgür olacak, ama bu imkan yazılı basına kapalı kalacaktır. Sırf bu tutarsızlık bile, yapılan düzenlemenin yanlış olduğunu gösteriyor.

Beslenmenin engellenmesi ile ilgili 298. maddenin 2. fıkrası “açlık grevine ve ölüm orucuna teşviki” suç sayarken, yasallık ilkesine uygun bir tanım getirmiyor. Dolayısıyla, cezaevinde yaşanan olayın haberini vermek, açlık grevine teşvik sayılabilecektir.

Devlet organlarını aşağılama

Mevcut yasadaki 158 ve 159. maddenin karşılığı olan 299 ve 301. maddelerden ilkiyle cumhurbaşkanına hakaret suçu düzenlenirken, 301. madde ile TBMM’ni, hükümeti ve diğer devlet organlarını, Türklüğü, Cumhuriyeti “alenen aşağılama” suçu düzenleniyor.

Bir kere, 125 ve 299. maddelerde “hakaret” sözcüğü kullanılırken, uygulamada en çok karşılaşılacak 301. maddede “aşağılama” sözcüğünün kullanılması kesinlikle yanlıştır. Böyle bir düzenleme mevcut 159. maddeden daha çok sorun yaratacaktır. Çünkü, “aşağılama” sözcüğü, her türlü “küçük düşürücü” değerlendirme ve eleştirileri kapsayacak biçimde yorumlanacaktır.

Altını çizerek belirtmeliyiz ki, gelişen dünyadan, devletin organlarını aşağılama veya tahkire karşı koruma anlayışı terk edilmektedir. Bu nedenle, özellikle 301. maddeyi, demokratik bir hukuk devleti için, kabul edebilmek mümkün değildir.

Ayrıca, devletin erklerini korumak yerine “teşkilatı” korumaya kalkmak, özgürlük alanını iyice daraltacaktır. Ve 301. maddenin 3. fıkrasındaki “Türklük” kavramı, gerekçeyle birlikte yorumlanacak olursa, büyük sorunlar yaratacaktır.

Maddenin sonuna eklenen 4. fıkra, kesinlikle eleştiri hakkını koruyamayacaktır. Kaldı ki, gazeteci eleştiri dışında, haber verme hakkını kullanan kişidir. Salt eleştiriyi hukuka uygunluk nedeni saymak, haber vermeyi güvencesiz kılacaktır. Ve aşağılama kastının belirsizliği karşısında, mevcut 159. maddeden daha kötü uygulama örnekleri yaşanacaktır.

Oysa, “kurumsallığına dokunmadan eylem ve işlemlerinden ötürü siyasal iktidarları beğenmemek, kötülemek, yermek ve gene devletin bizzat erklerine saldırmadan, kamu idaresinin eylem ve işlemlerini, bu sınırlar içinde kalarak isteyenin istediği biçimde değerlendirmesi, demokratik, toplumsal – siyasal hayatın olmazsa olmazıdır. Kamu idaresinin eylem ve işlemlerinde bir dokunulmazlığı yoktur.” “Kanunun 301. maddesi …gerekçede aksi iddia edilse bile, ifade hürriyeti alanını belirsiz bir biçimde daraltmıştır. Özellikle, siyasi çekişmelerin çok yoğunluk kazandığı günümüzde, … ifade hürriyeti, eskiden olduğundan daha çok, bilirkişilerin insafına terkedilmiş olacaktır.” (Hafızoğulları, agm., sh. 98, 99) Tehlike büyüktür. Düşünülmesi ve düzeltilmesi gerekir.

“Devlete Karşı Savaşa Tahrik” başlığını taşıyan 304. madde, “hasmane hareketler için tahriki” de suç sayıyor. “Türkiye’ye karşı hasmane hareketlerde bulunması için yabancı devlet yetkililerini tahrik” tanımı, yasallık ilkesine hiç uygun olmayan, soyut bir tanımdır. Özellikle, Türkiye’deki ABD karşıtlığının, ABD yetkililerince büyük sorun sayıldığı düşünülürse, tehlikenin büyüklüğü kolayca anlaşılır. Yabancı devletlere yönelik her eleştiri, 10 yıldan 20 yıla kadar hapis tehdidini gündeme getirebilir. Ve suç basın yoluyla işlenmişse, cezanın 1/3 oranında artırılacağını ayrıca belirtmek gerekir. Doğaldır ki, bu düzenleme çok tehlikelidir.

Milli yararda ısrar

Madde başlığında “hareket” denilmesine ve 2 fıkrada “fiil” sözcüğü kullanılmasına rağmen, 305. madde “hareketi” cezalandırmıyor. Kısacası, madde başlıkla hiç bağdaşmıyor. “Milli yararlara aykırı fillerde bulunmak maksadıyla” (yani fiil gerçekleşmeden) sırf bu maksatla yabancıdan maddi yarar sağlamış olmak, 3 yıldan 10 yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırmayı gerektiriyor. Oysa, ceza hukukunun temel kuralı, hareket olmadan ceza olmaz kuralıdır. Ama, yapılan düzenleme bu temel kuralı çiğniyor.

Ayrıca, aynı maksatla hareket etmek için, maddi desteği bir Türk’ten sağlamak suç sayılmadığı gibi, bir yabancının aynı maksatla bu işi yapması da suç sayılmıyor. Çünkü, yalnız “vatandaş” olanların bu suçu işleyebileceği kabul ediliyor. Ve milli yarar deyiminden, “cumhuriyetin anayasada belirtilen temel nitelikleri”nin anlaşılacağı belirtiliyor.

İstenilen her durumda uygulanabilecek, böylesine soyut bir maddenin büyük sorunlar yaratacağı açıktır. Doğrudan bilim, araştırma ve inceleme özgürlüğü tehdit altında olacaktır. Örneğin, uluslararası bir kuruluştan sağlanacak destekle yapılacak incelemeler için kolaylıkla uygulanabilecektir. Düzenleme, tam otoriter bir anlayışın ürünüdür. Çok tehlikelidir.

Bakanlık çalışmaları sırasında, madde başlığının değiştirileceği ve metne yabancılar da ekleneceği anlaşıldı. Böylece, 305. maddenin yaratacağı tehlike azaltılmayıp artırılacak. Ama, madde metni değiştirildiği için, ele / güne karşı çok utandığımız gerekçeyle oynanacak. Ve bu maddeyi açıklayan gerekçenin Kıbrıs / Ermeni sorununa ilişkin bölümü çıkarılacak. Yani, eleştiriler dikkate alınarak madde iyileştirilmeyecek, değiştirilmiş gibi yapılarak, gerekçenin utanılan bölümü silinecek.

Askerlikten soğutma başlıklı 318. madde, halkı askerlikten soğutacak şekilde “teşvik ve telkini” cezalandırıyor. Ve suç basın yoluyla işlenmişse, verilecek cezanın yarı oranında artırılması öngörülüyor. Ancak, AİHM kararına göre, buradaki müdahalenin ve yaptırımın ölçüsüz olduğunu kabul etmek gerekiyor. En azından, barış zamanında vicdani ret düşüncesinde olanlar için, bir çözüm üretilmesi gerekir. Hiç değilse, eylemde halkı askerlikten soğutmaya elverişliliğin aranması, bilim ve sanat alanı için bir hukuka uygunluk nedeni konulması gerekir. Aksi halde, bu düzenleme ölçüsüz bir düzenleme sayılacaktır.

Yasanın İKİNCİ KİTAP, DÖRDÜNCÜ KISIM, ALTINCI BÖLÜMÜNDE, “Milli Savunmaya Karşı Suçlar” YEDİNCİ BÖLÜMÜNDE “Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk” başlığıyla (317’den 339. maddeye kadar) çeşitli suçlar düzenleniyor. Bunlardan, 323, 327, 329/1, 334, 336 ve 339. maddelerin ifade ve basın özgürlüğünü ilgilendirdiği apaçık anlaşılıyor. 323 ile “savaşta yalan haber”, 327 ile “devletin siyasal yararlarına ilişkin bilgileri temin, 329/1 ile bu bilgileri açıklama, 334 ile yasaklanan bu bilgileri temin, 336 ile bu bilgileri açıklama ve 339 ile bu bilgileri elinde bulundurma suç sayılıyor.

Maddelerde yer alan “abartılmış veya özel maksada dayalı havadis veya haber”, “milli yararlara zarar verebilecek herhangi bir faaliyet”, “yabancı paraların değerini düşürmeye … yönelik hareket”, “iç ve dış siyasal yararlara aykırılık” gibi tanımlar belirsizdir, kesinlikle yasallık ilkesine aykırıdır. “Niteliği itibariyle gizli tutulması gereken bilgi” nedir? “Nitelik” neyi ifade edecektir? Her bir idari birimin, “gizli” saydığı bilgiler olabilir. Bunların hepsi aynı değerde sayılamaz. “Devletin siyasal yararı” nedir, kime göre şekillenecektir? Bu maddelerde, kesinlikle yasallık ve açıklık yoktur. Tehlikelidir.

Evet, Yeni Ceza Yasası, belli bir felsefi temele dayanmadığı gibi, kendi içinde bütünlüğü olmayan, sistematiği bozuk, dili kesinlikle özensiz, cezaları ölçüsüz ve keyfiliğe açık bir yasadır. Oysa kanunilik (yasallık) ilkesi uyarınca, kişi hak ve özgürlüklerinin korunabilmesi için, suçların ve temel kavramların yalnızca yasada gösterilmiş olması yetmez. Ayrıca, bunların farklı anlayış ve yorumlara yol açmayacak biçimde, doğru, açık ve net olarak tanımlanmaları gerekir.

Ayrıca ve asıl önemlisi, yorum ve uygulama farklılıklarından doğacak sorunlar, söylendiği gibi içtihatlarla düzeltilemez. Çünkü, açılacak soruşturmalar ve yargılama süreci uzun bir zaman alacağı gibi, bu aşama bitmeden 5235 sayılı yasa yürürlüğe girecektir. Dolayısıyla, Yeni Türk Ceza Yasası’nın basın / yayınla ilgili birçok maddesi Yargıtay’a gitmeden, istinaf incelemesi ile kesinleşecektir. Unutmayalım ki, yargı bağımsızlığı Türkiye’nin temel bir sorunudur. Ve istinaf mahkemelerinin bağımsızlığı konusunda çok ciddi kuşkular yaşanacaktır. Bu durum, yasallık ilkesine uymayan düzenlemelerin keyfi biçimde uygulanmasına yol açacaktır. Durum açıktır. Tehlike büyüktür.

Sonuç olarak, akademik birikim ve toplumsal uzlaşmaya dayanmayan, acemi işi bir ceza yasasıyla karşı karşıyayız. Hukukun temelini ilahi iradeye bağlayanlar, bu yasayı milat sayıp demokrasimizi kuşatmaya alacaklar. Çok sorun yaşayacağız. Ama, yılmayacağız. Çağa uygun bir ceza yasasına kavuşmak için, canla başla çalışacağız.