Yeni Türk Ceza Kanununun genel hükümleri üzerine kısa bir değerlendirme

Ümit Kocasakal
Yrd.Doç.Dr., Galatasaray  Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Ceza Hukuku Öğretim Üyesi

Bilindiği üzere 5237 Sayılı Yeni Türk Ceza Kanunu, 26.9.2004 tarihinde kabul edilmiştir ve 1.4.2005 tarihinde yürürlüğe girecektir. Böylesine önemli ve temel bir kanunun genel hükümleri ile ilgili tam bir değerlendirme yapmak, kuşkusuz bu kadar kısıtlı  bir yer içinde mümkün değildir. Hele ki yeni Kanunun bir sistem değişikliği getirdiği, bir takım önemli kurum ve kuralları  esaslı ölçüde değiştirdiği dikkate alındığında bu daha da güçtür. Bu nedenle bizim burada ortaya koyacağımız hususlar bir değerlendirmeden ziyade kısa saptamalardan ibaret olabilecektir.

Öncelikle önemli gördüğümüz bir iki hususa deyinmek istemekteyiz. Hatırlanacağı üzere Kanun, Mecliste, hemen hemen hiçbir milletvekilinin söz almadığı bir ortamda ve hiç tartışılmaksızın kabul edilmiştir. Dolayısıyla bizce bu yönüyle şeklen Kanun olan düzenleme, maddeten idarenin düzenleyici bir işleminden ibarettir. İkinci olarak böylesine önemli ve temel bir Kanunun, Avrupa Birliğine girme adına, üstelik de her türlü diplomatik nezaketin ötesinde bir tavır içinde, tarih dahi belirlenerek açık bir dayatma ve baskı altında, alelacele  çıkarılmış olması en hafif deyimiyle talihsizlik olmuştur. Kaldı ki, Avrupa Birliği Kurucu Antlaşmasının (Maastirch), cezai konularda polisiye ve adli alanında işbirliğini düzenleyen ve üçüncü sütun olarak anılan VI.bölümünde, sadece belirli alanlarda, temelde işbirliğine ve kısıtlı alanlarda mevzuatların yakınlaştırılmasına dayanan hükümler mevcuttur. Burada ortak bir ceza kanunu, ceza kurallarının uyumu gibi bir husus bulunmamaktadır. Ayrıca, Kopenhag kriterleri için hassas olan bazı değişiklikler zaten uyum yasaları ile de yapılmışken (TCK 159, 169, 312. maddelerde olduğu gibi), müzakere koşulu olarak Yeni TCK’nin belli bir tarihten önce çıkarılması yönündeki dayatmayı anlamakta iyice güçlük çekmekteyiz. Nihayet, Ord.Prof.Dr. Sulhi Dönmezer başkanlığında çeşitli komisyonlar tarafından, yıllarca çalışılarak oluşturulmuş 502 maddelik Hükümet tasarısının, kısa bir süre içinde özünden tamamen uzaklaştırılarak bambaşka bir biçimde, 344 maddelik bir tasarı olarak getirilmesi de anlaşılamaz bir tutum olmuştur.

Bu şartlar altında Kanunun genel hükümlerine bakıldığında, yeni Kanunun Türk hukukunda kaos yaratacağı,  önemli teknik hatalar içerdiği, iddiaların aksine çağdaş eğilimi taşımadığı ilk bakışta kolaylıkla söylenebilir. Öncelikle şunu belirtelim ki Kanun, özellikle teşebbüs, iştirak, cezalar sistemi gibi temel konularda tam bir sistem farklılığına giderek Türk Ceza Hukukunun 80 yıllık doktrin ve içtihat birikiminin içini  bir anda boşaltmıştır. Üstelik bu ani farklılaşmanın, bir gereksinimden kaynaklanan objektif bir temelinin olduğu da kuşkuludur. Hatta teşebbüste olduğu gibi, yanlış kabul ve değerlendirmelerle bu yola gidilmiştir.

Ayrıntısına girmeden belirtelim ki Kanunun 1.maddesinde yer alan amaç maddesi ile, 3.maddesinde yer alan kanun önünde eşitlik ilkesi gereksiz ve anlamsız olmuştur. Bu tür amaç maddeleri, eski Doğu Bloku ülkelerinde yeni yapılan ceza kanunlarında, tıpkı 17.yüzyılda kralların bazı yetkilerinden vazgeçtiğine dair fermanlarda olduğu gibi belirli bir biçimde davranmayı vaat etmek, söz vermek için getirilmiştir. Türkiye’nin 80 yıllık hukuk birikimi ve temel ceza hukuku ilkelerini zaten uyguladığı  dikkate alındığında böyle maddeye gerek olmadığı açıkça ortaya çıkmaktadır. Eşitlik maddesi ise, Anayasanın 10.maddesi karşısında bir anlam ve işlev taşımamaktadır. Kaldı ki, bu hüküm karşısında, çeşitli maddelerde getirilen bir takım farklılıklar izahsız kalmaktadır.

Özel kanunlarla ilişkiyi düzenleyen 5.madde, mevcut 10.maddenin aksine, bu kanunlarda düzenlenen suçlar bakımından, farklı bir düzenleme getirilmesinin önünü kapatmıştır. Bunun kısa vadede sonucu şudur ki Yeni TCK’nun yürürlüğe girmesinden itibaren, özel kanunlardaki suçların çok büyük bir bölümü uygulanamaz hale gelecek ve büyük bir karışıklık yaşanacaktır. Örneğin artık 4814 sayılı Kanundaki çek bedeli tutarı kadar para cezası uygulayabilmek mümkün olmayacağı gibi, Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu ve Karaparanın Aklanmasının Önlenmesine Dair Kanun gibi pek çok kanun da bir çok yönden uygulanamaz hale gelecektir. Böyle bir seçimin gerekliliği ve hukuki temeli de son derece tartışmalıdır.

Bir başka ilginç husus  mevcut 44.maddenin karşılığı olarak düzenlenen 4.maddedir. Mevcut Kanunumuzdaki “Kanunu bilmemek mazeret sayılmaz” ifadesi karşılığında yeni kanun “ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz” ifadesine yer vermiştir. Bu hatalı olmuştur. Çünkü, bu ifade karşısında, ceza kanunun koruduğu normu bilmemenin mazeret sayılabileceği ileri sürülebilecektir.

20.maddenin 1. fıkrası tüzel kişilerin ceza sorumluluğu bulunmadığını belirttikten sonra, bunlar için güvenlik tedbiri uygulanabileceğini belirtmektedir. Burada bir kelime oyunu mevcuttur. Gerçekten, bir kere, bizzat genel gerekçede ve bir çok ceza hukuku eserinde belirtildiği üzere güvenlik tedbirleri, özellikle tehlikeli bir takım suçlular veya isnat yeteneği yahut ceza sorumluluğu bulunmayan failler için uygulanan ve özünde iyileştirme, ıslah ve sosyalleştirme amacıyla uygulanan bazı tedbirlerdir.Bu niteliği karşısında tüzel kişi ıslah edilemeyeceğine, sosyalleştirilemeyeceğine, tedavi edilemeyeceğine göre teorik olarak tüzel kişiye güvenlik tedbiri uygulanması mümkün değildir. Kaldı ki, 60.maddede tüzel kişiler için öngörülen iznin iptali, müsadere gibi önlemler güvenlik tedbiri değil, niteliği ve sonuçları itibariyle cezadır. Bu durumda, tüzel kişinin ceza sorumluluğunun bulunmadığı yönündeki hükmün pratikte bir anlamı kalmamaktadır.

21.maddenin ikinci fıkrasında tanımlanan olası kast, tamamen hatalı olup, esasen bilinçli taksirin ta kendisidir. Nitekim gerekçede olası kast için verilen örnekler de tipik bilinçli taksir örnekleridir. Maddede, öngörme isteme olarak kabul edilmiştir ki  öngörmenin her zaman ve mutlaka istemeyi de içermeyeceği çok açık olan bir gerçektir. Böylece kastın asıl belirgin ve ayırıcı unsuru olan isteme unsuru gözardı edilerek, bilinçli taksir hali olası kast olarak nitelenmiştir. Bu düzenleme ile, 22.maddede düzenlenen bilinçli taksirin bir anlamı kalmamıştır.Bunun ağır ve acı sonuçları, özgürlükler için ne denli sakıncalı olduğu ileride görülecektir.  Üstelik teknik bakımdan da, eğer olası kast da bir kast türü olarak kabul ediliyor ise, bu durumda cezada neden indirim yaptığı da açıklanamamaktadır. Böylece artık Türk hukukunda manevi unsur alanında kast, olası kast, taksir, bilinçli taksir şeklinde dört ayrı kusurluluk biçimi olacaktır.

İkinci bölümün başlığı olarak kullanılmış olan “Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler”  başlığı içerik ile uyuşmamaktadır. Gerçekten burada yer alan meşru müdafaa, kanunun hükmünü icra gibi haller, hukuka uygunluk sebebi olmakla fiili hukuka uygun hale getirirler. Bu durumda artık bir suç söz konusu olmayacağına göre, bir ceza sorumluluğundan, dolayısıyla bunun ortadan kalkmasından da söz edilemez. Oysa aynı bölümde yer alan örneğin yaş küçüklüğü, kusurluluğu, dolayısıyla sorumluluğu  duruma göre azaltan veya kaldıran bir sebep olmaktadır.

Genel kısımdaki en önemli değişikliklerden biri, tam teşebbüs eksik teşebbüs ayrımının kaldırılması olmuştur. Buna neden olarak gerekçede, bu ayrımın objektif bir ölçütünün bulunmadığı, üstelik bir olayda icra hareketleri bitmemesine rağmen ortaya çıkan zarar veya tehlikenin icra hareketlerini bitmesinden sonra meydana gelen zara veya tehlikeden daha ağır olabileceği ifade edilmektedir. Hemen belirtelim ki bu, teorik olarak da pratik olarak da mümkün değildir. Bu çerçevede gerekçede, örnek olarak, tabancasındaki mermilerden sadece birini atıp mağduru yaraladıktan sonra engellenen failin icra hareketleri bitmediği için adam öldürmeye eksik teşebbüsten, buna karşılık silahındaki tek kurşunu atıp mağdura isabet ettiremeyen fail icra hareketleri bittiği için tam teşebbüsten dolayı cezalandırıldığı ifade edilmektedir. Kanunkoyucunun burada büyük bir hukuki karışıklık içinde olduğu ve belirlemelerin Yargıtay  içtihatları ile uyuşmadığı  görülmektedir. Gerçekten bir kere, doktrin ve Yargıtay kararları ile tam ve eksik teşebbüs ayırımı tamamen oturmuş bir ayrım olup bu konuda bir sıkıntı veya tereddüt bulunmamaktadır.  Kaldı ki, ateş edip isabet ettirememe örneği gerekçede belirtildiği gibi tam teşebbüs değil, eksik teşebbüsü ifade etmektedir. Çünkü failin işlemeyi düşündüğü hareket silah sıkma değil adam öldürmedir. Bu hareket de ancak merminin vücuda ithali ile biter. Nitekim Yargıtay da bu tür durumları istikrarlı olarak eksik teşebbüs kabul etmektedir. Örneğin 1.CD’nin E.1990/1928, K.1990/2033, T.28.6.1990 sayılı kararına göre “mağdura iki el ateş ettiği halde isabet ettiremeyen sanığın eyleminin eksik teşebbüs safhasında kabul edilmelidir” (YKD, Etkim 1990, 1549). Bu yönde daha bir çok karar mevcuttur. Öte yandan tabancasındaki mermilerden sadece birini atıp mağduru yaraladıktan sonra engellenen failin fiili de belirtildiği gibi eksik değil tam teşebbüstür. Gerçekten, vücuda merminin ithali ile artık fail, hareketini bitirmiştir.  Failin, birden fazla ateş etmesi, tüm mermileri boşaltması hareketinin bitmiş  sayılması için gerekli değildir. Tek bir mermi de sonuçta ölüm neticesi bakımından elverişlidir. Aksi halde, tek bir mermi isabeti hiçbir zaman tam teşebbüs sayılamazdı. Yargıtay da, öldürme kastını gördüğü ahvalde, tek bir mermi dahi atılsa bunun mağdura isabet etmesi halinde bunu hep tam teşebbüs olarak değerlendirmiştir. Görüldüğü gibi, uygulamada olduğu belirtilenden tamamen farklı ve teorik açıdan da yanlış örneklerle, sanki bu hususta Hukukumuzda bir sorun varmış gibi sistem değiştiriliştir. Üstelik, gerekçede tam eksik teşebbüs ayrımının objektif olmadığı belirtilirken, getirilen hükümde cezanın belirlenmesi için kıstas kabul edilen  “meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı” daha mı objektif veya kolay belirlenir bir ölçüt olmaktadır ? Buna olumlu yanıt vermek mümkün değildir ve uygulamada Türk hakimi bizce, bu kıstastan hareketle uygulamada fiili olarak  tam ve eksik teşebbüs ayrımını gene uygulayacaktır.

İştirak de tamamen değiştirilmiş, faillik, azmettirme ve yardım etme şeklinde üçlü bir ayrıma gidilmiştir. Bizce sistemimizde bu hususta da bir eksiklik veya aksaklık bulunmamaktaydı. Bu gereksiz bir sıkıntı yaratacaktır  Yeni bir şey yapmak kendi içinde bir amaç olmasa gerekir. Özellikle azmettirmeyi düzenleyen 38.maddenin 3.bendinde yer alan, azmettirenin kim olduğunun ortaya çıkmasını sağlayan faile ceza indirimi öngören hüküm,  ihbar müessesesinin özendirecek ve  yeni husumetlere, olaylara,  pazarlıklara ve iftiralara yol açacaktır.

Kanunun cezalar sistemi de, modern eğilime aykırı olarak son derece dar kalmıştır. Gerçekten cezalar hapis ve adli para cezası ile sınırlıdır. 50.maddedeki seçenek yaptırımlar, sadece kısa süreli, yani bir yıl ve daha az cezalar için geçerli yaptırımlar olmakla belirtilen sakıncayı gidermemektedir. Oysa modern kanunlar, tüm asli cezalar için seçenek cezalar öngörmektedirler. Bu konuda Yeni Fransız Ceza Kanununa bakılabilir. Öte yandan getirilen, aslında gün para cezası olarak bilinen  adli para cezası sistemi de, Türk hukukuna yabancı bir sistemdir. Buna göre adli para cezası, beş günden az  ve kanunda aksine hüküm bulunmadıkça 730 günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması sonucu hesaplanacak bir meblağ olmaktadır. Bir gün karşılığı en az yirmi, en fazla yüz Yeni TL olacak ve bu, kişinin ekonomik ve diğer şahsi halleri (bundan ne kastedildiği anlaşılmamaktadır) dikkate alınarak takdir edilecektir. Bu karmaşık sistemin nasıl uygulanacağı, hele tazminat davalarında da yaşanan zorluklar karşısında, kişinin ekonomik durumunun mahkemece nasıl belirleneceği, bunun dava sürecine etkisi de kuşku yaratmaktadır. Bu arada Kanun, cezaların gerçek içtimaındaki sınırı belirten mevcut kanunun 77.maddesi benzeri bir maddeye yer vermemiştir. Bu tür bir madde başkaca bir Kanunda (örneğin infaz kanunu) yer almadığı takdirde, kişilerin, bazen basında yer aldığı gibi örneğin 1200 yıl hapis cezası alabilmesi mümkün olacaktır.

Daha söylenecek elbette ki pek çok şey vardır. Bitirirken şunu vurgulamak isteriz ki, Yeni TCK, gerekli dikkat ve özen göstermeksizin, yeterince olgunlaşmadan alelacele çıkarılmış olup bu hali ile ihtiyaçlara cevap vermekten uzaktır ve iddia edildiğinin aksine insanı öne alan, özgürlükçü bir yapısı yoktur. Bunun için amaç maddesine bakmak ve burada suçlunun ıslahı amacının bulunmadığını görmek; keza 324 ve 220.maddelere göre de devlete karşı kurulan örgüte üye olmasa da bilerek yardım edenlerin örgüt üyesi gibi, yani 5 yıldan 10 yıla kadar cezalandırılacağını hatırlatmak, mevcut kanunun en çok eleştirilen Devletin şahsiyeti aleyhine cürümlerin Yeni Kanunda da neredeyse tamamı ile ve aynen korunduğunu bilmek yeterlidir. Neyse ki herhalde Türkiye’yi çok düşünen Avrupa Birliği, gerektiğinde bizim için Yeni bir TCK da hazırlar veya hazırlatır...